Spelen of oppassen?
Mr. Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak: Spelen of oppassen? Reactie op Mr Dirk Visser, 20 juni, het blijft oppassen.
Teruggekeerd van een paar dagen vrij lees ik het bericht van Prof Mr Dirk Visser over het interview met ondergetekende in Adformatie over de gevolgen van het O2-arrest van het Hof van Justitie voor de reclamebranche. [zie IEF 6308]
Natuurlijk heeft Dirk Visser gelijk dat in de wet staat dat vergelijkende reclame alleen is toegestaan als deze geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of ander onderscheidend kenmerk van een concurrent (Reclamerichtlijn artikel 3 bis sub h, art 6: 194a sub g BW).
O2 heeft duidelijk gemaakt dat het merkgebruik in vergelijkende reclame voortaan moet worden gekwalificeerd als gebruik ex artikel 1 sub b Merkenrichtlijn. En uit O2 blijkt dat de merkhouder NIET op basis van zijn merkrecht kan optreden als geen sprake is van verwarring. Dit is zo, ONGEACHT of de vergelijkende reclame voldoet aan de regels uit de Reclamerichtlijn. Dus ook als sprake is van ‘oneerlijk voordeel ten gevolge van de bekendheid van een merk’ ex sub h Reclamerichtlijn, is er géén merkinbreuk. Zelfs niet als door het ‘spelen met het merk’ oneerlijk voordeel wordt verkregen. Dat merkinbreuk toch nog om de hoek komt kijken, inclusief volledige proceskostenveroordeling, zoals Dirk Visser stelt, lees ik niet uit O2, integendeel.
Zoals ik aan de journalist van Adformatie heb gezegd – alsook in mijn annotatie in IER onder het O2-arrest - is de logische consequentie dat artikel 3 bis sub h Reclamerichtlijn niet meer ‘merkenrechtelijk’ is gekleurd. Het vereiste van ‘oneerlijk voordeel’ wordt voortaan naar het zich laat aanzien ingekleurd door de onrechtmatigheidscriteria.
De hamvraag wordt wat rechters gaan doen. Gaat de rechtspraak over artikel 2.20 sub d BVIE nu klakkeloos worden toegepast op de sub h-toetsing? Of krijgt het een eigen kleuring? Het gebruik van beeldmerken in zuivere vergelijkende reclame is voortaan toegestaan. Het ‘spelen’ met beeldmerken in een voor het overige zuivere vergelijkende reclame (niet kleinerend, niet misleidend, geen verwarring) is makkelijker geworden.
Het zou mij niet verbazen als ‘oneerlijk voordeel’ uit 6:194a sub g BW restrictief gaat worden uitgelegd. Met dito minder kans op een op het reclamerecht gebaseerde veroordeling.
Ik verwijs verder naar mijn noot onder het HvJEG O2-arrest, dat zal worden gepubliceerd in het eerstkomende nummer van IER, half augustus 2008 (IER no 4).
EH.
