Staking Tel Sells aanbeveling van producten die lijken op die van Tommy Teleshopping

Rechtbank Den Haag 8 november 2017, IEF 17247; RB 3026; ECLI:NL:RBDHA:2017:12687 (Tommy c.s. tegen Tell Sell c.s.). Intellectuele Eigendom. Uniemerk. Oneerlijke Handelspraktijken. Verbod jegens gelieerde vennootschappen wegens reële dreiging voortzetting onrechtmatig handelen. Bestuursaansprakelijkheid van enige bestuurder van Tel Sell IE en indirect enig aandeelhouder. De rechtbank beveelt gedaagden ieder voor zich om te staken en gestaakt te (doen) houden iedere oneerlijke handelspraktijk bestaande uit het op een zodanige wijze aanbevelen van een product dat lijkt op een product dat Tommy in haar assortiment heeft dat bij de consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product is vervaardigd door de fabrikant van het product in het assortiment van Tommy, terwijl dit niet het geval is, waaronder in ieder geval is begrepen aanprijzing van de producten Dual Bike, Swing Maxx, Alcacil Slimming Shots en Figur Body met de namen Vita Dual Bike, Wonder Body Core Trainer, Alcachofa Slimming Shots/Alcachofa de Laon en Miss Hourglass Belt.

4.24. Dit alles laat naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat Tel Sell IE doelbewust marketing-namen gebruikt die op die van Tommy – verreweg de grootste telemarketeer in Nederland en België – lijken. Dit heeft als klaarblijkelijk doel om doelbewust mee te liften op de bekendheid die de producten uit het assortiment van Tommy, dankzij intensieve reclame-inspanningen en investeringen in telemarketing, genieten en om bij de consument de verkeerde indruk te wekken dat het product dat door Tel Sell wordt aangeboden (en geleverd) inderdaad hetzelfde is, althans door dezelfde fabrikant is vervaardigd, als het product dat Tommy aanbiedt. Dit is een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193g aanhef en sub m BW, waarmee Tel Sell IE jegens haar concurrent Tommy onrechtmatig handelt.

4.25. Het verweer van Tel Sell c.s. dat de gekozen namen niet leiden tot inbreuk op merkrechten van (de leveranciers van) Tommy c.s. kan haar niet baten omdat dit voor de onrechtmatigheidstoets van de (zwarte lijst van de) Wet OHP niet van belang is. Evenmin is relevant of de gebruikte namen al dan niet beschrijvend zijn en of sprake is van merkenrechtelijk verwarringsgevaar bij het publiek. Voldoende is dat de op de producten van Tommy lijkende producten op een zodanige wijze worden aanbevolen dat doelbewust bij de consument een verkeerde indruk wordt gewekt omtrent de herkomst van het product. Bij toepasselijkheid van de zwarte lijst is – eveneens anders dan Tel Sell IE ingang wil doen vinden – niet nodig dat afzonderlijk wordt vastgesteld dat sprake is van handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding (artikel 6:193b lid 2 BW aanhef en onder a) en/of dat het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt door het handelen (artikel 6:193b lid 2 BW aanhef en onder b). De systematiek van de Wet OHP brengt mee dat, wanneer is vastgesteld dat een handelaar een product doelbewust op de bedoelde wijze aanbeveelt, en derhalve sprake is van een handelspraktijk die op de zogenaamde zwarte lijst staat, verondersteld wordt dat aan die voorwaarden is voldaan.

4.26. Een en ander leidt tot de slotsom dat een verbod op OHP ten aanzien van Tel Sell IE zal worden toegewezen. De rechtbank begrijpt vorderingen 5. en 6. – mede gelet op de eiswijziging en op het gevorderde onder 1. – aldus dat beide zien op het staken van OHP, met dien verstande dat de ene vordering zich richt op de wijze van aanbevelen van de producten (in de vorm van een misleidende mededeling ter zake de naam van de producten) en de andere vordering zich richt op de levering van de producten die op die wijze zijn/worden aanbevolen door Tel Sell IE. De rechtbank zal het toe te wijzen verbod beperken, zoals in het dictum verwoord, tot de wijze van aanbevelen van de producten door Tel Sell IE. Een dergelijk verbod zal er automatisch toe leiden dat Tel Sell IE geen producten meer levert die een andere naam hebben dan volgens de reclametekst op haar website. De rechtbank zal het verbod laten ingaan twee dagen na betekening, om executieproblemen te voorkomen. Niet is gesteld of gebleken dat Tommy naast toewijzing van een verbod op OHP, belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht ter zake OHP, zodat deze wordt afgewezen.

Dohmen