Technische fout nieuwe websitesoftware laat artikel herleven

Hof Amsterdam 28 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:170 (Bouwhuis tegen Hearst Magazines Netherlands)
Zie eerder IEF 12102. Geen dwangsommen verbeurd. Onrechtmatig verklaarde publicatie verschijnt door technische fout bij installatie van nieuwe website-software toch weer op het internet. Uitleg van gegeven rechterlijk bevel. Toetsing aan artikel 611d Rv (onmogelijkheid van naleving; voldoende inspanning en zorgvuldigheid betracht). Hearst is door de voorzieningenrechter bij het vonnis van 5 november 2009 bevolen de “publicatie” van het bewuste artikel “te staken” en “gestaakt te houden”. De beschikbaarheid van het artikel op de website is louter en alleen een gevolg is geweest van de gemaakte technische fout bij de verplaatsing van de bestanden naar een nieuwe website-software omgeving.

Reeds een redelijke uitleg van de veroordeling in het vonnis brengt daarom naar het voorlopig oordeel van het hof in het onderhavige geval mee dat op grond van de constateringen die zijn gedaan geen dwangsommen zijn verbeurd.Ten overvloede voegt het hof hieraan toe: dat er sprake is geweest van een technische fout leidt tot de conclusie dat geen sprake is van enig bewust of actief handelen.

Naar het voorlopig oordeel van het hof zou het verbeurd verklaren van een dwangsom in een geval als de onderhavige, het doel van de dwangsom voorbijschieten.

3.6. Door [Y] is uiteengezet hoe het heeft kunnen gebeuren dat het gewraakte artikel na bijna drie jaar toch weer op het internet en haar website kon worden opgevraagd. Volgens [Y] is de oorzaak daarvan een technische fout, die gemaakt is bij de lancering van haar nieuwe website op 4 november 2012. Bij de migratie van de inhoud van haar oude website naar de nieuwe is, aldus [Y], de status “unpublished”, die aan het artikel was gegeven, door het nieuwe CMS-systeem niet als zodanig herkend en is abusievelijk aan het artikel weer een zodanige status gegeven dat het op de nieuwe website uit het archief kon worden opgevraagd. Dat de instelling “unpublished” verloren was gegaan was voor [Y] niet direct kenbaar; zij kreeg daarvan geen (automatische) melding, aldus nog steeds [Y]. [appellant] heeft deze verklaring van [Y] onvoldoende gemotiveerd weersproken. In de procedure in eerste aanleg en in zijn memorie van grieven heeft hij weliswaar de door [Y] gegeven verklaring betwijfeld en deze als “niet aannemelijk” aangemerkt, maar die betwisting heeft hij slechts doen steunen op de door hem (bij pleidooi in hoger beroep) ingetrokken stelling dat het verboden artikel reeds op 29 oktober 2012, dus al vóór de lancering van de nieuwe website van [Y], op de website van [Y] beschikbaar was gekomen. Uitgangspunt voor de beoordeling van de vordering van [Y] is dan ook dat het artikel louter en alleen (via de zoekmachine Google op internet en op de website van [Y] zelf) weer kon worden opgevraagd als gevolg van de door [Y] vermelde technische fout. Op de vraag of deze technische fout uiteindelijk al dan niet is terug te voeren tot menselijk falen, zal hierna nog worden ingegaan.

3.10 Ten overvloede voegt het hof hier nog het volgende aan toe. De voorzieningenrechter heeft tevens overwogen dat de omstandigheid dat sprake is geweest van een technische fout tot de conclusie leidt dat geen sprake is van enig bewust of actief handelen van (medewerkers van) [Y] dat erop was gericht het bevel zoals opgenomen in het vonnis van 5 november 2009 te overtreden en dat [Y] redelijkerwijs voldoende inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht om dat vonnis na te komen. De voorzieningenrechter acht het standpunt van [appellant] dat [Y] het artikel destijds van haar server had moeten wissen onjuist en verwerpt ook het standpunt van [appellant] dat [Y] bij het lanceren van haar nieuwe website had moeten controleren of het gewraakte artikel niet weer opvraagbaar was. Het hof deelt deze oordelen van de voorzieningenrechter. De toets of [Y] voldoende inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht, zoals door de voorzieningenrechter bedoeld, is tevens de beoordelingsgrond die aan de orde is bij de vraag of [Y] een beroep kan doen op artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In casu heeft dat verder geen consequenties, aangezien de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam ook de rechter is die de dwangsom heeft opgelegd en uit dien hoofde ook voor de beoordeling van die vraag de bevoegde rechter is. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [Y] in de gegeven omstandigheden niet kan worden verweten zich onvoldoende te hebben ingespannen of onvoldoende zorgvuldigheid te hebben betracht om het vonnis van 5 november 2009 na te komen. Het wissen van het artikel van de server (in 2009) had vanzelfsprekend voorkomen dat het artikel niet later nogmaals kon worden opgevraagd. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de voorzieningenrechter dat dit in redelijkheid niet van [Y] kan worden verlangd. Nog daargelaten dat het bevel van 5 november 2009 niet zover strekt, moet zij de mogelijkheid behouden in het verleden gepubliceerde artikelen, ook al zijn die door de rechter onrechtmatig bevonden, voor intern gebruik te raadplegen. Aan [appellant] c.s. wordt toegegeven dat de gemaakte technische fout uiteindelijk kan worden teruggevoerd op een menselijk falen. Zouden medewerkers van [Y] zelf al niet moeten hebben kunnen achterhalen dat het artikel weer kon worden teruggevonden, dan heeft [Y] verzuimd de door haar ingeschakelde technici te instrueren dat de in het verleden “onvindbaar” gemaakte artikelen door wijziging van de software van haar website niet toch weer raadpleegbaar zouden kunnen worden. Het hof is desalniettemin van oordeel dat dit, in de gegeven omstandigheden, er niet toe leidt dat [Y] kan worden verweten onvoldoende inspanningen te hebben betracht bij de naleving van het rechterlijk vonnis of dat zij in dat opzicht onvoldoende zorgvuldig is geweest. De omstandigheden die in dit geval tot dat oordeel leiden zijn dat het rechterlijk bevel dateert van 2009 en dat verklaarbaar is dat [Y], die het bevel om de publicatie te staken en gestaakt te houden overigens gedurende drie jaar heeft nageleefd, er niet op bedacht was dat een wijziging van haar website-software ook gevolgen zou kunnen hebben voor het kunnen raadplegen van artikelen die in het verleden voor het publiek ontoegankelijk zijn gemaakt. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou het verbeurd verklaren van een dwangsom in een geval als de onderhavige, het doel van de dwangsom voorbijschieten.

Op andere blogs:
MediaReport Ook Hof vindt dat technische fout niet leidt tot verbeuren dwangsom door Quote