Toestemming tot portretteren is niet gelijk aan toestemming tot publiceren

Rechtbank Noord-Holland 22 mei 2019, IEF 18482; ECLI:NL:RBNHO:2019:4245 (X tegen Logistics) Inbreuk op portretrecht. Gebruik portret voor reclame/commerciële doeleinden. Logistics behoort tot de PostNL-Groep en houdt zich onder de naam Extra@Home bezig met goederenvervoer. Eiser is een oud-werknemer van het inmiddels failliete Parcelplus, dat sinds 2014 in opdracht van Logistics vervoerswerkzaamheden verrichtte. Sinds 2013 worden portetten van hem gebruikt op de internetsite, vervoersmiddelen, posters en in een reclamespot van PostNL. Toestemming tot het portretteren kan niet gelijk worden gesteld met toestemming tot publiceren. Dat eiser zich op een bepaalde manier heeft laten portretteren, betekent dan ook niet dat hij daarmee toestemming heeft gegeven voor het (onbeperkte) gebruik van zijn portret. Logistics heeft inbreuk gemaakt op het portretrecht van eiser en daarmee onrechtmatig jegens hem gehandeld. Logistics is aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

4.2
Uitgangspunt is dat degene die op een foto is afgebeeld, zonder dat hij daartoe opdracht heeft gegeven, zich op grond van artikel 21 van de Auteurswet tegen publicatie daarvan door de auteursrechthebbende dan wel een derde kan verzetten, indien hij daarbij een redelijk belang heeft, zoals zijn recht op privacy, de bescherming van zijn eer en goede naam en/of een financieel belang.

Indien de geportretteerde echter toestemming heeft gegeven tot het publiceren van de foto, heeft hij daarmee afstand gedaan van een beroep op artikel 21 Aw. Van toestemming is alleen dan sprake indien de geportretteerde met de wijze waarop de foto is gepubliceerd expliciet heeft ingestemd dan wel geacht moet worden daarmee impliciet te hebben ingestemd. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de publicatie, zal de gebruiker van de foto zich er voldoende van moeten vergewissen dat toestemming voor de betreffende publicatie inderdaad door de geportretteerde is gegeven.

4.4.
Of toestemming geacht moet worden te zijn verleend en zo ja, onder welke voorwaarden dient te worden beoordeeld aan de hand van het algemene overeenkomstenrecht. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv, rust bovendien op Logistics de bewijslast van dit bevrijdend verweer. De kantonrechter constateert dat de door [eiser] gegeven toestemming niet schriftelijk is vastgelegd en dat partijen twisten over de reikwijdte van de gegeven toestemming. De kantonrechter overweegt in dit kader dat toestemming tot het portretteren niet gelijk kan worden gesteld met toestemming tot publiceren. Dat [eiser] zich op een bepaalde manier heeft laten portretteren, betekent dan ook niet dat hij daarmee toestemming voor heeft gegeven voor het (onbeperkte) gebruik van zijn portret door Logistics. Nu op Logistics voorts geen begin van bewijs heeft geleverd dat door [eiser] onbeperkte toestemming is verleend en hiervan overigens ook geen bewijs heeft aangeboden, faalt het verweer van Logistics dat [eiser] toestemming heeft verleend voor het bestreden gebruik van zijn portret.

4.6
De kantonrechter overweegt dat, als het gaat om gebruik van een portret zonder toestemming in een reclame-uiting, nog steeds de leer van het Discodanser arrest uit 1997 geldt, namelijk dat de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret ter ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. De geportretteerde zal door het publiek immers geassocieerd worden met het betreffende product of de dienst, waarbij het publiek in het algemeen - en doorgaans terecht - ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het product of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde (strijd met artikel 8 EVRM). Dit brengt mee dat in beginsel sprake is van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 AW, dat zich tegen die openbaarmaking verzet (HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2364, NJ 1997,661, r.o. 3.3). Indien voorts een afweging wordt gemaakt tussen het belang van [eiser] op grond van artikel 8 EVRM en artikel 10 EVRM; de vrijheid van meningsuiting, weegt in casu zwaar dat sprake is van een reclame-uiting. Logistics heeft bovendien geen belang aan de orde gesteld dat bij de afweging tegen voormeld belang van [eiser] de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou kunnen rechtvaardigen. Het commerciële belang van Logistics om voor de door haar aangeboden diensten reclame te maken, hoezeer het ook mede onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt, weegt hiervoor niet zwaar genoeg. Anders dan Logistics kennelijk meent, is het in dit kader niet van belang of de foto’s al dan niet schadelijk zouden zijn voor zijn reputatie en/of dat [eiser] geen verzilverbare populariteit geniet.