Verbod aanbieden en/of licentiëren software aan bepaalde klanten

Vzr. Rb. Rotterdam 18 juli 2022, IEF 20915, IT 4037; ECLI:NL:RBROT:2022:6094 (Advisor tegen Dmarcian) Advisor en Dmarcian houden zich allebei bezig met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. In januari 2016 hebben ze een overeenkomst gesloten op grond waarvan Advisor een licentie kreeg voor het gebruik van door Dmarcian ontwikkelde Dmarcian-software. Ook mocht Advisor op grond van deze overeenkomst de Software in Europa, Rusland en Afrika verkopen. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen begin 2016 afspraken hebben gemaakt over een nadere samenwerking. Deze afspraken zijn vervolgens niet vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. In deze zaak moet de voorzieningenrechter een oordeel vellen over verschillende geschilpunten die ten aanzien van de afspraken bestaan tussen partijen. De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen sprake is van een niet-opzegbare overeenkomst. De vordering om Dmarcian te gebieden de distributieovereenkomst onverkort na te komen, wordt afgewezen.

De voorzieningenrechter stelt verder dat Dmarcian zich dient te onthouden van het benaderen en actief werven van klanten die Advisor nog had op 1 juni 2021 of nog steeds heeft. De voorzieningenrechter verbiedt Dmarcian dan ook om de Software aan te bieden en/of te licentiëren aan klanten die Advisor op 1 juni 2021 had en nog steeds heeft in Europa, Rusland en Afrika. Wat betreft de auteursrechten op alle software is het zo dat beide partijen een bijdrage hebben geleverd aan de ontwikkeling van de software tot versie 2.0. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat er een gemeenschappelijk auteursrecht is ontstaan. Het gevorderde verbod om zonder instemming van Advisor wijzigingen in de software aan te brengen, wordt daarom toegewezen. De vordering van Advisor tot opgave van bepaalde informatie wordt toegewezen. De voorzieningenrechter is van mening dat Advisor hierbij belang heeft omdat zij met deze informatie de omvang van haar schade kan bepalen en omdat zij met deze informatie kan bepalen of zij maatregelen kan nemen om haar schade te beperken.

6.13. De stelling van Advisor dat Dmarcian (via partners dan wel zelf) op grote schaal bestaande klanten van Advisor actief benadert via e-mail met het doel om het contract met die klanten over te nemen, heeft Advisor voldoende onderbouwd (zie haar producties 21, 31 t/m 45 en 47 t/m 53). Dmarcian heeft dat ook niet met zoveel woorden betwist. Het verweer van Dmarcian c.s. dat Dmarcian met die berichten de klanten slechts heeft willen informeren over het aflopen van het abonnement en wil voorkomen dat klanten zonder e-mailbeveiliging komen te zitten, is niet te rijmen met de tekst van de berichten. Uit de bewoordingen blijkt duidelijk de bedoeling van die mails, te weten het overhalen van de klant om over te stappen naar Dmarcian. De gegevens van die klanten haalt Dmarcian uit haar systeem en zijn voor haar zichtbaar doordat Advisor die gegevens in het systeem heeft gezet en up-to-date houdt in het kader van de distributieovereenkomst. Daarmee is voldoende aannemelijk dat Dmarcian stelselmatig en substantieel afbreuk doet aan het duurzame bedrijfsdebiet van Advisor met behulp van kennis over die klanten die zij van Advisor heeft ontvangen. Deze handelwijze is als onrechtmatig aan te merken. Daarbij speelt een rol dat Dmarcian er zelf meer (dan Advisor) de hand in heeft gehad dat er nu niet meer kan worden nagekomen. Gewezen wordt op de verschillende blokkades die zij voor Advisor heeft opgeworpen en het feit dat zij niet heeft voldaan aan het vonnis van 31 mei 2021, waarin zij onder meer is veroordeeld de distributieovereenkomst gedurende het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek na te komen. Na dat vonnis had van Dmarcian mogen worden verwacht dat zij klanten van Advisor niet zelf actief zou benaderen.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Dmarcian zich dient te onthouden van het benaderen en actief werven van klanten die Advisor op 1 juni 2021 had en nog steeds heeft, ook niet via hulppersonen. De vordering onder i. wordt toegewezen in die zin dat het Dmarcian wordt verboden om de Software, al dan niet als SaaS, aan te bieden en/of te (doen) licentiëren aan klanten die Advisor op 1 juni 2021 had en nog steeds heeft in het Territoir. Een beperking van dit verbod in tijd in dit vonnis ligt niet voor de hand, gelet op alle lopende procedures waarvan niet bekend is wanneer en op welke wijze die zullen eindigen. Daaruit volgt reeds een beperking in tijd.

6.15. Ten aanzien van de auteursrechten op alle software is niet in geschil dat partijen in 2016 aanvankelijk hebben afgesproken dat Dmarcian verantwoordelijk zou zijn voor het beheer en het onderhoud van de software. Echter, vanaf mei 2017 is die situatie wezenlijk gewijzigd doordat Dmarcian en Advisor sindsdien hebben samengewerkt en ieder een bijdrage heeft geleverd aan de verdere ontwikkeling van de software tot versie 2.0. De voorzieningenrechter hecht daarbij waarde aan de bevindingen in het onderzoeksverslag dat immers mede tot stand is gekomen met de hulp van een onafhankelijke IT-deskundige. In het bijzonder wordt verwezen naar randnummers 7.15., 7.16. en 7.56. van het onderzoeksverslag. Daarin is vermeld dat de ontwikkelaars van BeLean tussen 1 mei 2017 en 1 november 2018 een (aanzienlijke) bijdrage hebben geleverd aan de broncode van de kernfunctionaliteit van versie 1.0 en 2.0 en dat de ontwikkelaars van dmarcian Bulgaria, [naam 2] en Seller tussen september 2018 en 22 januari 2021 een groot deel van de features hebben ontwikkeld die zijn verbonden met de kernfunctionaliteit. In het verslag is voorts uitgebreid omschreven wat de werkwijze is geweest. Daarbij is geconstateerd dat de ontwikkelaars in hoge mate zelfstandig te werk zijn gegaan en eigen creatieve keuzes hebben gemaakt bij het schrijven van de broncode voor hun bijdragen aan de software. Dmarcian c.s. hebben daartegen onvoldoende verweer gevoerd. Evenals in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 31 mei 2021 erkennen zij (in ieder geval) dat 8 van de 43 componenten van de Software met behulp van door Advisor ingehuurde ontwikkelaars zijn ontwikkeld. Hun, niet onderbouwde, stelling dat de ontwikkeling van de software door de ingehuurde ontwikkelaars in opdracht en onder leiding van Dmarcian plaatsvond, heeft Advisor betwist. De voorzieningenrechter acht derhalve voldoende aannemelijk dat een gemeenschappelijk auteursrecht is ontstaan. Dat betekent dat het exploitatie-auteursrecht op het geheel toekomt aan de auteurs gezamenlijk. Ingevolge artikel 26 Aw en artikel 3:166 e.v. BW behoeft de exploitatie ervan in beginsel de instemming van alle betrokkenen. Het gevorderde verbod (onder iii.) op Dmarcian om (zonder instemming van Advisor) wijzigingen in de Software aan te brengen, met uitzondering van de aanpassingen die noodzakelijk zijn om te voldoen aan andere geboden op grond van dit vonnis alsmede aantoonbaar foutherstel, wordt toegewezen.