Verbod publiceren foto's op grond van artikel 20 Aw

Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 november 2023, IEF 21799; ECLI:NL:RBZWB:2023:8290 (Eiser tegen gedaagde). Kort geding. Gedaagde is de moeder van een voormalige vriend van eiser. Zij heeft eiser benaderd om mee te werken aan een fotoshoot. Tijdens de shoot zijn er foto's gemaakt waarop eiser gekleed is, maar ook foto's waarop eiser weinig tot geen kleding aan heeft. Na toesturing van de foto's heeft eiser gevraagd of gedaagde de foto's wilde verwijderen. Gedaagde heeft aangegeven dat de foto's waarop eiser bloot staat verwijderd zijn. Eiser hoort echter via anderen dat de foto's niet verwijderd zijn, en dat gedaagde deze ook tegen de wil van eiser in aan anderen heeft laten zien. In september 2023 heeft gedaagde de foto's zelfs op haar zakelijke instagramaccount geplaatst. Alle pogingen van eiser om gedaagde de foto's te laten verwijderen hebben niet gewerkt. In dit kort geding vordert eiser om gedaagde alsnog te verbieden om de naaktreportage te verspreiden en te gebieden deze te vernietigen. 

Eiser legt aan de vordering ten grondslag dat het plaatsen van de foto's onrechtmatig is jegens eiser, in strijd is met haar portretrecht, de AVG en bovendien met de afspraken die partijen gemaakt hebben. Gedaagde voert verweer en concludeert tot de afwijzing van de vorderingen van eiser. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het is niet duidelijk vast te stellen welke toestemming er gegeven is voor de foto's die gedaagde heeft gemaakt en geen ruimte in de kort geding procedure om dit nader te onderzoeken. Daarom wordt er vanuit gegaan dat deze toestemming bestond. Dit betekent echter geen toestemming voor het openbaar maken van de foto's. Op grond van art. 20 Aw is gedaagde niet bevoegd om de foto's zonder expliciete toestemming van eiser openbaar te maken. Deze toestemming is niet gebleken. Het verweer van gedaagde dat er geen sprake is van een portret wordt niet gevolgd, nu dit begrip volgens vaste jurisprudentie ruimer is dan alleen een afbeelding van een gezicht. In de beslissing verbiedt de voorzieningenrechter gedaagde om de foto's te verspreiden en de foto's te verwijderen en verwijderd te houden.

4.5. [gedaagde] betwist dat sprake is van een portret. Zij stelt dat zij één foto op Instagram heeft geplaatst, waarbij (voornamelijk) de rug van [eiser] in beeld is. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] hierin niet. Uit vaste jurisprudentie volgt dat het begrip ‘portret’ in dit verband ruimer dient te worden opgevat dat een afbeelding van het gezicht van een persoon. Ook wanneer het gezicht zelf niet herkend kan worden kan sprake zijn van een portret, indien de mogelijkheid bestaat dat uit hetgeen de afbeelding overigens toont de identiteit van de afgebeelde persoon kan blijken.1 De foto uit de naaktreportage waar het hier om gaat betreft een foto van de ontblote rug en de zijkant van het gezicht van [eiser] , [eiser] is hierop dus te herkennen.

4.6. Uit de overgelegde producties en hetgeen ter zitting is aangevoerd blijkt dat deze foto zowel is gepubliceerd op het privé instagram-account van [gedaagde] vrijwel direct na de fotoshoot als op het professioneel instagram-account van [gedaagde] op 15 september 2022. [gedaagde] heeft daarbij aangegeven dat zij de wens had om deze foto in haar boek te publiceren en heeft zelfs tot aan de mondelinge behandeling twee bladzijdes in haar boek vrij gelaten om hier de betreffende foto en nog een andere foto uit de naaktreportage te plaatsen. De andere foto die [gedaagde] graag in haar boek zou plaatsen betreft een foto waarbij het gezicht van [eiser] scherp in beeld is gebracht en te zien is dat zij verder geen kleding draagt. Ten aanzien van deze foto heeft [eiser] eveneens onderbouwd gesteld dat deze op 27 september 2022 op het professionele Instagramaccount van [gedaagde] als bericht is geplaatst, hetgeen echter door [gedaagde] is betwist.