Vergelijking waterontharders is geoorloofde vergelijkende reclame

Vzr. Rechtbank Amsterdam 9 december 2020, IEF 19643; C/13/691686 / KG ZA 20-950 MvW/MB (24Man tegen X) Kort geding. 24Man houdt zich bezig met het aanbieden van magnetische waterontharders, met de naam 'Amfa4000'. X is een concurrent van 24Man en biedt magnetische waterontharders aan met de naam 'Aquamag7000'. X heeft de aanduiding 'Amfa4000' als ‘adword’ laten registreren. Dat houdt in dat advertenties van X kunnen verschijnen als iemand als zoekwoord 'Amfa4000' intikt. Op door X geëxploiteerde websites wordt de 'Amfa4000' vergeleken met de 'Aquamag7000'. 24Man vordert X te veroordelen om inbreuk op haar merkrechten en ieder onrechtmatig handelen te staken.

Geoordeeld wordt dat onvoldoende aannemelijk is dat de ‘normaal geïnformeerde en redelijk oplettende intemetgebruiker’ zich kan vergissen in de herkomst van het product, nu er een vergelijking wordt gemaakt tussen beide producten. Van een merkinbreuk is dus geen sprake. Tevens wordt geoordeeld dat de vergelijking voldoet aan de voorwaarden van vergelijkende reclame. De vergelijking van producten is gebaseerd op een test die is uitgevoerd met een zogenoemde 'Gaussmeter'. De ongeschiktheid van deze test is door 24Man onvoldoende betwist gebleven. De gevraagde voorzieningen worden daarom geweigerd.

4.7. Partijen verschillen van mening over de vraag of de ‘normaal geïnformeerde en redelijk oplettende intemetgebruiker’ (de ‘maatman’) zich kan vergissen in de herkomst van de producten — x vindt van niet, 24Man van wel — wanneer hij Amfa4000 heeft ingetypt en dan bij de onder 2.6 genoemde advertenties uitkomt. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is, wanneer al in de kop van de advertenties, zoals weergegeven onder 2.6, zowel het merk Amfa4000 als de aanduiding Aquamag7000 wordt gebruikt. Dan is immers aanstonds duidelijk dat het gaat om twee verschillende producten, die met elkaar worden vergeleken. Als verder wordt geklikt wordt de test weergegeven, waarin een vergelijking tussen beide producten wordt gemaakt, waarbij niet de Amfa4000, maar de Aquamag7000 wordt aanbevolen. Het zal de ‘maatman’ eveneens duidelijk zijn dat dit product niet van de merkhouder afkomstig is, maar van de concurrent. Daarbij wordt in aanmerking  genomen dat, nu het online aankopen van producten algemeen gebruikelijk is geworden, bij de maatman bekend mag worden verondersteld dat bij het intypen van een merknaam ook advertenties van derden (concurrenten van de merkhouder) kunnen verschijnen. Ook het aantal malen dat de term Amfa4000 op de websites van x wordt genoemd (zo’n 30 x op elk van de afzonderlijke (6) websites), is niet dermate overmatig dat de consument daardoor niet meer zou begrijpen dat het gaat om een vergelijking van het product (Amfa4000) met dat van de concurrent/adverteerder (de Aquamag 7000) en/of zich makkelijk kan vergissen omtrent de herkomst van die producten.

4.10. Ook merkinbreuk op grond van artikel 2:20 lid 2 onder d (zonder geldige reden, door gebruik van dat teken ongerechtvaardigd voordeel trekken uit of afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk) is hier niet aan de orde. X heeft terecht aangevoerd dat voor het gebruik van het merk van Amfa4000 een geldige reden bestaat, nu hij een test heeft laten uitvoeren waarbij beide producten, de Amfa4000 en de Aquamag7000, met elkaar worden vergeleken. Er is geen andere mogelijkheid om het product aan te duiden dan met de naam daarvan. Dat x daarbij beoogt zijn eigen producten beter te verkopen, doet daar niet aan af. De consument zal de Aquamag als alternatief zien voor de Amfa4000. Dat is een vorm van concurrentie, die op zichzelf toelaatbaar is en niet als zodanig afbreuk doet aan de reputatie van het merk van 24Man, voor zover al van een ‘reputatie’ van dit merk sprake is. Dat 24Man de nodige investeringen heeft gepleegd om haar merk onder de aandacht te brengen van het publiek en dat x daarvan indirect ook profiteert is evenmin voldoende om van ‘ongerechtvaardigd voordeel’ te spreken. Dit is inherent aan vergelijkende reclame, als het product waarmee vergeleken wordt door investeringen (enige) bekendheid geniet.

4.13. X heeft gesteld dat de waterontharder effect sorteert doordat via een op de waterleiding te plaatsen magneet calcium en magnesium worden gescheiden waardoor kalkvorming in het water wordt tegengegaan. 24Man heeft die stelling niet betwist. Uit de tekst op de website van x blijkt dat de sterkte van de magneet van de Aquamag 7000 groter is dan die van de Amfa4000 en de prijs lager. De test is uitgevoerd met een zogenoemde “Gaussmeter” en de testresultaten zijn weergegeven zoals vermeld onder 2.7. 24Man heeft de geschiktheid van de Gaussmeter voor de meting van de kracht van de magneet niet betwist, noch de vermelde uitkomsten. Zij heeft wel gesteld dat niet alleen de kracht van de magneet, maar ook de (wijze van) plaatsing daarvan op de waterleiding van belang is voor de vraag of de waterontharder effect sorteert, en hoeveel. Tegenover de betwisting daarvan door x, heeft zij haar stellingen in dit opzicht echter niet onderbouwd of nader toegelicht. Van de juistheid daarvan kan daarom niet worden uitgegaan, noch van de aanname dat dit ook bij de vergelijking betrokken zou moeten worden, of dat de vergelijking daardoor misleidend is. Een oneerlijk voordeel levert deze daarom ook niet op voor x en dat geen sprake zou zijn van een objectieve vergelijking gaat evenmin op. Nu ook mogelijke verwarring, zoals volgt uit het overwogene over een mogelijke merkinbreuk, niet aan de orde is, is aannemelijk dat de vergelijking aan de vereiste voorwaarden voldoet.