Vordering tot rectificatie wegens onrechtmatige vergelijkende reclame toegewezen

Vzr. Rechtbank Oost-Brabant 29 december 2016, IEF 16843; ECLI:NL:RBOBR:2016:7386 (DYOH) Zie ook IEF 16365. Kort geding. Onrechtmatige vergelijkende reclame-uitingen en misleidende reclame-uitingen. Partijen verkopen voedingssupplementen en vitamineproducten. Eiseres vordert gedaagden te veroordelen zich in de toekomst te onthouden van het doen van zulke reclame-uitingen en gedaagden te veroordelen tot het verzenden van een rectificatiebrief en tot het plaatsen van een brief op de website van gedaagden. De voorzieningenrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat gedaagde zich aan het doen van de door eiseres gestelde onrechtmatige reclame-uitingen schuldig heeft gemaakt en heeft de vorderingen voor zover die zijn ingesteld tegen deze gedaagde toegewezen. De vorderingen tegen de overige gedaagden zijn afgewezen.

4.3. De inhoud van de Mailing van [gedaagde sub 1] (in bovenstaande feiten onder 2.7 deels geciteerd) voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de in bovenstaande overweging 4.2. weergegeven voorwaarden waaronder er sprake zou zijn van geoorloofde vergelijkende reclame.
De informatie over de [gedaagde sub 1] -producten op de Flyers is kennelijk correct weergegeven in de brief van 16 september 2016 van [eiseres] (bovenstaand in 2.8. van feiten deels geciteerd) aangezien [gedaagden] deze weergave niet heeft betwist. Eén van de stellingen in de Flyers die [eiseres] in de brief noemt is de stelling dat de nieuwe producten dezelfde werking hebben als de oude, terwijl ‘overbodige stoffen’ zijn weggelaten. Van deze stelling heeft [eiseres] in de brief bewijs gevraagd, maar dit bewijs heeft [gedaagde sub 1] niet geleverd, zodat ook deze reclameuitingen als ongeoorloofd vergelijkend dan wel misleidend kunnen worden aangemerkt.
Kennelijk geeft [gedaagde sub 1] ook toe dat de Mailing en de Flyers bij haar producten ongeoorloofde vergelijkende reclame en misleidende mededelingen bevatten aangezien zij stelt dat zij, in reactie op de sommatiebrief van [eiseres] van 16 september 2016, direct heeft aangeboden een rectificatie te sturen. Op 7 oktober 2016 heeft [gedaagde sub 1] ook daadwerkelijk de (eerste) onthoudingsverklaring en de daarbij gegeven rectificatie opgesteld en ondertekend.
Deze reactie impliceert naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [gedaagde sub 1] de juistheid erkent van de in de sommatiebrief van 16 september 2016 door middel van de in die brief genoemde onderwerpen aan haar geadresseerde aantijgingen. De voorzieningenrechter constateert voorts dat de eerste acht van de tien in de dagvaarding genoemde ‘claims’ overeenkomen met de onderwerpen onder A t/m H, die zijn genoemd in de brief van 16 september 2016 van [eiseres] .
Bovenstaande overwegingen leiden er in het kader van het onderhavige geschil toe dat als uitgangspunt geldt dat de eerste acht in de dagvaarding genoemde ‘claims’terecht aan [gedaagden] verweten worden, zodat met toepassing van artikel 6:196 BW de door [eiseres] gevraagde rectificatie en onthoudingsverklaring voor zover het die claims betreft in beginsel kunnen worden toegewezen.

[...]

4.5. Naast de in de dagvaarding genoemde claims 1 t/m 8, heeft [eiseres] gesteld dat [gedaagde sub 1] een groot aantal gebruikers van de [eiseres] producten telefonisch heeft benaderd en daarbij heeft getracht deze gebruikers over te doen stappen naar producten van [gedaagde sub 1] . Volgens [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] in deze telefoongesprekken hetzelfde standpunt ingenomen als in de brief en de flyers, namelijk dat de producten beter en goedkoper waren dan de producten die DYOH als distributeur (van de producten van [eiseres] ) leverde.
[gedaagden] heeft betwist dat zij klanten op deze manier en met zulke mededelingen benaderd heeft.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze stelling, voor zover al zou komen vast te staan dat [gedaagden] telefonisch klanten van [eiseres] heeft benaderd, voor de vraag of de in dit kort geding voorliggende vorderingen zullen worden toegewezen, niet relevant is. De vorderingen die ter beoordeling voorliggen zien immers op een verbod op en op het rectificeren van misleidende en onrechtmatige vergelijkende reclame-uitingen in advertenties, brochures, flyers, brieven en labels of op de website ex artikel 6:194 lid 1 BW en artikel 6:194a BW. Deze wettelijke bepalingen zien niet op uitingen voor zover deze zijn gericht op een indvidu, zodat eventuele telefonische contacten van [gedaagden] met klanten niet met toepassing van artikel 6:196 BW kunnen worden verboden dan wel gerectificeerd.
    4.6. De laatste ‘claim’ ziet op de, volgens [eiseres] onterechte, mededeling van [gedaagde sub 1] over haar producten in advertenties in het blad ‘Spiegelbeeld Magazine’ en op de homepage van haar eigen website, dat deze ‘100% natuurlijk’ zijn. Hiervan heeft [eiseres] gesteld dat deze reclameuiting misleidend is omdat deze uiting niet klopt en [gedaagde sub 1] niet kan bewijzen dat haar producten daadwerkelijk volledig natuurlijk zijn.
In artikel 6:194 BW is bepaald, dat iemand door het openbaar (doen) maken van een reclamemededeling onrechtmatig handelt jegens een ander in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is, zoals ten aanzien van: a. de aard, samenstelling, hoeveelheid, hoedanigheid, eigenschappen of gebruiksmogelijkheden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het aannemelijk dat de vermelding door [gedaagde sub 1] bij haar producten van de term ‘100% natuurlijk’ door de gemiddelde consument zal worden opgevat als dat de producten van [gedaagde sub 1] zuiver natuurlijke producten zijn. Nu [gedaagde sub 1] zich heeft bediend van deze term, terwijl [eiseres] aan de juistheid daarvan twijfelt, dient [gedaagde sub 1] te bewijzen dat haar producten 100% natuurlijk zijn.
[gedaagden] heeft aangevoerd dat de term ‘100% natuurlijk’ door meerdere verkopers van voedingssuplementen wordt gebruikt, maar heeft de stelling van [eiseres] , dat de term 100% natuurlijk voor alle in de advertentie vermelde [gedaagde sub 1] -producten werd gebruikt, terwijl zij niet kan bewijzen dat de producten daadwerkelijk 100% natuurlijk zijn, niet betwist.
Ook gelet op de inhoud van de derde onthoudingsverklaring van [gedaagden] , die betrekking heeft op de uiting ‘100% natuurlijk’ en met name gelet op de laatste overweging in deze verklaring, dat [gedaagde sub 1] zich het recht voorbehoudt om gebruik te maken van deze uiting indien zij de juistheid van die mededeling kan bewijzen in de zin van artikel 6:195 BW, geeft [gedaagden] toe dat de mededeling dat haar producten ‘100% natuurlijk’ zijn, (voorshands) misleidend is en dat zij de juistheid van deze mededeling (vooralsnog) niet kan bewijzen.