VS rechter steekt stokje voor doorverkoop tweedehands muziekbestanden
Een bijdrage van Anke Verhoeven en Bindu De Knock, SOLV.
1. Inleiding
Een New Yorkse rechter maakte vorig weekend korte metten met de tweedehandsverkoop van mp3-files in de VS. Aanleiding was de strijd tussen ReDigi en Capitol Records. ReDigi lanceerde in 2011 een online platform waarop consumenten tweedehands digitale muziekbestanden kunnen verkopen en kopen. De startup was Capitol Records een doorn in het oog omdat zonder toestemming het repertoire van Capitol Records werd verveelvoudigd en gedistribueerd waardoor de platenmaatschappij geen inkomsten ontving. Capitol Records trekt aan het langste eind, maar ReDigi is in ieder geval van plan de uitspraak aan te vechten.
De vraag die bij de rechter voorlag is of een digitaal muziekbestand, dat rechtmatig is gemaakt en gekocht, kan worden doorverkocht door de eigenaar met behulp van ReDigi onder de Amerikaanse first sale doctrine. Judge Sullivan beantwoordde die vraag met een volmondig nee, omdat ReDigi (althans de versie 1.0 van het ReDigi platform) inbreuk maakt op de exclusieve rechten van Capitol Records omdat een ongeautoriseerde kopie wordt gemaakt van het muziekbestand.
Met de uitspraak wordt de herverkoop van digitale producten behoorlijk op de helling gezet. De uitspraak is ook slecht nieuws voor giganten Apple en Amazon die eveneens digitale tweedehands markten hebben ontwikkeld maar nog niet hebben geïmplementeerd.
Inhoudsopgave:
1. Inleiding
2. Wat doet ReDigi
3. De uitspraak
4. Verveelvoudiging
5. Verweren van ReDigi
5.1. Fair use
5.2. First sale
6. Toepassing in Europa
6.1. Verveelvoudiging
6.2. Uitputting
2. Wat doet ReDigi
Vooraleer we de uitspraak nader bekijken, is het goed om te recapituleren wat ReDigi nu eigenlijk doet. ReDigi heeft een systeem ontwikkeld dat het mogelijk maakt om muziek die via iTunes is aangekocht, te verkopen aan andere ReDigi gebruikers via het online platform. Gebruikers van ReDigi downloaden eerst de Media Manager. Deze technologie maakt het mogelijk om te controleren of de muziek rechtmatig is aangekocht en na het uploaden naar een persoonlijke Cloud Locker daadwerkelijk verwijderd is van de computer van de eigenaar van het oorspronkelijke muziekbestand. ReDigi bestempelt dit proces als het ‘migreren’ van een muziekbestand. Eenmaal verkocht aan een andere gebruiker wijst ReDigi het muziekbestand toe aan de persoonlijke Cloud Locker van de koper, waardoor het uit het bezit van de voor de oorspronkelijke verdwijnt.
Bij iedere verkoop krijgt de artiest 20% van de verkoopprijs. Wordt de mp3 opnieuw door ReDigi verkocht, dan ontvangt de artiest weer een percentage van de verkoopprijs (ter vergelijking, Spotify betaalt een 0,5-0,7 cent per stream).
3. De uitspraak
Eerst gaat de rechter in op de vraag of ReDigi in strijd handelt met de exclusieve rechten van Capito Recordsl. De rechter behandelt achtereenvolgens het verveelvoudigingsrecht, het distributierecht en het openbaarmakingsrecht. Ten aanzien van het openbaarmakingsrecht wordt geen inhoudelijk oordeel gegeven omdat de feiten daarvoor niet duidelijk genoeg waren. Ten aanzien van het distributierecht oordeelt de rechter kort dat het versturen van een digitaal bestand duidelijk het soort transactie is dat bedoeld wordt met ‘distribution’ in de Amerikaanse Copyright Act. De behandeling van het verveelvoudigingsrecht is het meest interessant in deze context.
4. Verveelvoudiging
ReDigi’s proces om muziekbestanden te uploaden naar de Cloud Locker vormt het twistpunt in deze zaak. ReDigi legt het proces uit als de migratie van een bestand, in data pakketten, zodanig dat de data niet tegelijkertijd in twee locaties bestaat. Capitol Records weerlegt dit door te stellen dat het upload proces het kopiëren van een muziekbestand noodzakelijk maakt. De Amerikaanse Copyright Act kent de auteur het exclusieve recht toe om onder meer:
“to reproduce the copyrighted work in copies or phonorecords, to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership and to publicly perform and display certain copyrighted works.”
Tussen partijen staat vast dat Capitol Records auteursrechthebbende is van een aantal werken verkocht via ReDigi en dat als Capitol Records geen toestemming heeft verleend om voor de reproductie en distributie er sprake is van inbreuk. Onder de Amerikaanse auteurswet is er sprake van een reproductie als een auteursrechtelijk beschermd werk wordt vastgelegd in een nieuw material object, in dit geval een nieuw fonogram dat kan worden aangemerkt als een kopie. Op het moment dat de gebruiker een digitaal muziekbestand upload naar de persoonlijke Cloud Locker, wordt een kopie gemaakt. Ook wanneer een gebruiker een muziekbestand download uit de Cloud Locker en dit opslaat op de computer. Voor het maken van deze kopie heeft men ReDigi toestemming van de auteursrechthebbende nodig. Sullivan oordeelt het technisch onmogelijk is om een digitaal muziekbestand te versturen via het internet, zonder daarvan kopieën te maken:
"Because the reproduction right is necessarily implicated when a copyrighted work is embodied in a new material object, and because digital music files must be embodied in a new material object following their transfer over the Internet, the Court determines that the embodiment of a digital music file on a new hard disk is a reproduction within the meaning of the Copyright Act,"
Sullivan oordeelt dat het resale proces(het uploaden en downloaden) van ReDigi het maken van een nieuw exemplaar verondersteld waardoor er sprake is van inbreuk. Het enkele feit dus dat een bestand van de ene harde schijf naar de andere wordt verplaatst, houdt dus al een verveelvoudiging in. Dat het originele bestand wordt verwijderd wordt niet van belang geacht.
5. Verweren van ReDigi
Wanneer vaststaat dat sprake is van een schending van het distributierecht en het verveelvoudigingsrecht, gaat de rechter verder met de behandeling van de verweren van ReDigi, namelijk fair use en first sale.
5.1. Fair use
ReDigi verweerde zich tegen de claim van Capitol Records met onder meer de stelling dat de werkwijze van ReDigi valt onder fair use. De rechter stelt echter al snel vrij stellig vast dat ReDigi geen beroep op fair use kan doen. Het up en downloaden van muziek van en naar je persoonlijke ReDigi locker valt wel binnen fair use, maar het verkopen van die muziekbestanden niet. Dat komt voornamelijk omdat de doelstelling van ReDigi commercieel is. Ook speelt mee dat het werken betreft met een hoge creatieve waarde, die volledig worden verzonden en dat ReDigi een negatieve impact hebben op de markt zal hebben.
5.2. First sale
ReDigi doet ook een beroep op de first sale doctrine. In Section 109 van de Copyright Law of the USA staat deze als volgt verwoord:
“the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord.”
ReDigi stelt dat haar dienst het doorverkopen van legaal gekochte muziekbestanden inhoudt, zodat de rechten van Capitol Records zijn uitgeput.
Dit verweer gaat alleen al niet op omdat de rechter heeft geoordeeld dat ReDigi een verveelvoudiging maakt. De first sale doctrine biedt alleen een verweer voor distributie, niet voor verveelvoudiging. Omdat er noodzakelijk een kopie wordt gemaakt van het bestand, gaat het niet meer om hetzelfde exemplaar. De rechter maakt duidelijk dat de first sale doctrine daardoor alleen kan gelden voor fysieke exemplaren zoals boeken of cd’s.
Daarnaast acht de rechter relevant dat de muziekbestanden niet rechtmatig verkregen zijn door ReDigi. De rechter heeft namelijk al geoordeeld dat de verveelvoudiging van de muziekbestanden onrechtmatig was. Dit terwijl voor een beroep op de first sale doctrine vereist is dat het exemplaar legaal (dus met toestemming van de rechthebbende) is gemaakt. Overigens werd onlangs nog geoordeeld dat het in dat geval niet uitmaakt of het exemplaar in de VS zelf of ergens anders op de wereld is gemaakt.
6. Toepassing in Europa
6.1. Verveelvoudiging
Vertalen we deze situatie naar Nederland, dan zou de vraag kunnen opkomen of de handelwijze van ReDigi ook naar Nederlands recht een verveelvoudiging oplevert. Daarbij is in het bijzonder interessant om na te gaan of een beroep op art. 13a Aw een kans van slagen heeft. Dat artikel bepaalt kort gezegd dat een tijdelijke reproductie die technisch noodzakelijk is, niet als verveelvoudigingshandeling wordt beschouwd.
Met betrekking tot software geldt in het bijzonder dat in artikel 45j Aw is bepaald dat elke verveelvoudiging die noodzakelijk is voor het gebruik van de software, geen inbreuk oplevert. Het is dus niet vanzelfsprekend dat de handelwijze van ReDigi in Nederland ook als een ongeoorloofde verveelvoudiging zou worden gezien.
6.2. Uitputting
In de Europese Auteursrechtrichtlijn en in de Nederlandse Auteurswet zijn bepalingen opgenomen over de uitputtingsleer. Deze leer is vergelijkbaar met de first sale doctrine. Op sommige punten verschilt de Europese regeling van de Amerikaanse. In Europa is niet vereist dat het exemplaar legaal gemaakt is, maar wel dat het exemplaar met toestemming van de rechthebbende voor het eerst in de Europese Unie op de markt is gebracht. De Europese uitputting is dus wel territoriaal beperkt, terwijl de Amerikaanse dat niet is.
Waar de Amerikaanse rechter duidelijk heeft gemaakt dat uitputting alleen kan gelden voor fysieke exemplaren, bestaat daarover in Europa nog discussie. Afgelopen zomer nog heeft het Europese Hof een belangrijk arrest gewezen over de toepassing van uitputting op digitale werken, het UsedSoft arrest. Het Hof oordeelde dat er sprake kan zijn van uitputting ten aanzien van software, ook wanneer het niet-fysieke exemplaren betreft. Dat is het geval wanneer er tegen betaling een eeuwigdurend gebruiksrecht is verkregen.
Het Hof komt tot die conclusie omdat er dan functioneel en economisch geen verschil is met de situatie dat je een fysiek exemplaar koopt. Dat geldt ook voor digitale muziekbestanden. Ook bij iTunes krijg je tegen eenmalige betaling een eeuwigdurend gebruiksrecht. Voor de gebruiker voelt het aanschaffen van een iTunes liedje als het ‘kopen’ daarvan. Het Europese Hof zal dat dan ook waarschijnlijk als een koop aanmerken, waarop uitputting van toepassing kan zijn. De Amerikaanse rechter komt echter niet eens toe aan de vraag of er sprake is van ‘sale’, omdat het beroep op de first sale doctrine al vastloopt op het feit dat sprake is van een (ongeoorloofde) verveelvoudiging.
Het Hof vindt het, net als de Amerikaanse rechter, wel van belang dat er evenveel exemplaren blijven bestaan. Er mag dus geen sprake zijn van een verveelvoudiging van het werk, maar het moet gaan om distributie. Dat brengt mee dat de persoon die de software doorverkoopt zijn eigen exemplaar moet verwijderen.
De redenering in het UsedSoft arrest geldt in beginsel alleen voor software. Het Hof oordeelt immers specifiek ten aanzien van de Softwarerichtlijn dat de wetgever van de EU immateriële en materiële exemplaren heeft willen gelijkstellen. Muziekbestanden vallen niet onder de bescherming van de Softwarerichtlijn. Het is dus de vraag of de redenering van het arrest ook op andere auteursrechtelijk beschermde werken dan computerprogramma’s kan worden toegepast. Een hobbel voor toepasselijkheid op werken anders dan software is overweging 29 van de Auteursrechtrichtlijn, die uitputting ten aanzien van niet fysieke exemplaren lijkt uit te sluiten.
Omdat het Hof een sterke nadruk legt op de ratio van het auteursrecht en de uitputtingsleer lijkt het me niet ondenkbaar dat het Europese Hof in deze zelfde zaak tot een ander oordeel zou komen. De bedoeling is immers dat de rechthebbende een passende vergoeding kan vragen voor het eerste vermarkten van zijn werk. Wanneer hij die vergoeding al heeft gehad, is het niet meer wenselijk om de rechthebbende ook bij iedere wederverkoop de mogelijkheid te bieden om een vergoeding te vragen. Economisch gezien maakt het hiervoor niet uit of de eerste verkoop of de wederverkoop via een fysiek exemplaar of via een download geschiedt.
Anke Verhoeven en Bindu De Knock
Op andere blogs:
De Vos - blog (Wonkavision – geen uitputting voor digitale muziekbestanden)
