AG verwerpt klachten Simiramida (ontbreken van) causaal verband, omvang schade, passeren bewijsaanbod en proceskosten

Conclusie AG HR 1 maart 2019, IEF 18387; ECLI:NL:PHR:2019:335 (Simiramida tegen Diageo) Vervolg op HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2062, HvJ EU 16 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:471 en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1431. Diageo heeft in 2007 als merkrechthebbende in Bulgarije beslag laten leggen op een in opdracht van Simiramida aldaar aangekomen partij Johnnie Walker whisky. In een Bulgaarse procedure bij de rechtbank Sofia is uiteindelijk geoordeeld dat dit beslag ten onrechte is gelegd, omdat Simiramida naar Bulgaars recht geen merkinbreuk pleegde. In deze Nederlandse procedure, waar in een eerdere cassatie tegen een tussenarrest van het Amsterdamse hof [IEF 17491] al twee keer is geconcludeerd door A-G Vlas voor en na prejudiciële verwijzing door Uw Raad, vordert Simiramida vergoeding van de door haar als gevolg van het beslag geleden schade. Daarbij staat inmiddels na een ronde Luxemburg vast dat bedoeld vonnis van de rechtbank Sofia, ondanks de omstandigheid dat dit vonnis in strijd is met het Unierechtelijke merkenrecht, in Nederland moet worden erkend. Het geschil heeft zich vervolgens toegespitst op de door Simiramida gevorderde schade. Het hof heeft ten aanzien van één schadepost een deel van de gevorderde schade toegewezen en de overige schadeposten afgewezen. In cassatie richten de klachten zich tegen het oordeel over het (ontbreken van) causaal verband, de omvang van de schade, het passeren van het bewijsaanbod en de proceskosten. De AG is van mening dat geen van deze klachten slaagt.

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen.
Het eerste onderdeel klaagt over de door het hof aangenomen verdeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband (rov. 2.4).
Het tweede onderdeel is opgeworpen voor zover het hof voorshands bewezen heeft geacht dat Simiramida handelingen beoogde te verrichten die impliceren dat de whisky in de EER in de handel werd gebracht (rov 2.4.2) en klaagt over de juistheid en begrijpelijkheid van dat oordeel.
Het derde onderdeel is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod dat door Simiramida is gedaan (rov. 2.10).
Het vierde onderdeel bevat een voortbouwende klacht.
Het vijfde onderdeel klaagt over de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel dat Simiramida de schade door financieringslasten onvoldoende concreet heeft onderbouwd (rov. 2.4.4).
Het zesde onderdeel ziet op het oordeel van het hof over de proceskostenveroordeling (rov. 2.12).
Het zevende onderdeel is weer een voortbouwende klacht.

2.2 Bij de bespreking van het cassatiemiddel is uitgangspunt dat vaststaat dat Diageo onrechtmatig jegens Simiramida heeft gehandeld door het beslag op de partij whisky en dat Diageo in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Simiramida als gevolg hiervan heeft geleden (de vestiging van aansprakelijkheid, zie rov. 5.3.1 en 5.3.2 van het arrest van Uw Raad na verwijzing, hiervoor weergegeven in 1.16, waarin de klachten over de juistheid van dat oordeel van het hof afketsen op het verbod van toetsing van buitenlands recht in cassatie). Het gaat nu (hoofdzakelijk) nog om het causaal verband tussen het beslag en de gestelde schade en het bestaan van die gestelde schade.

2.26 In onze zaak heeft het hof geoordeeld dat Simiramida de omvang van de schade onvoldoende concreet heeft onderbouwd voor zover zij stelt dat de opzegging van de bankfaciliteit heeft geleid tot schade specifiek in verband met de beslagen partij Johnnie Walker whisky. Ook valt naar het oordeel van het hof uit de in prod. 61 vermelde posten niet af te leiden of, en zo ja, in hoeverre deze betrekking hebben op schade door de beëindiging van de bankfaciliteit specifiek in verband met de beslagen partij Johnnie Walker whisky. Ik begrijp deze overwegingen aldus dat Simiramida de mogelijkheid van schade door de beëindiging van de bankfaciliteit specifiek in verband met de beslagen partij whisky niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat oordeel is, aldus gelezen, niet onjuist of onbegrijpelijk. De gevorderde algemene financieringsschade is door het hof bij gebreke van causaal verband afgewezen. Het hier bestreden oordeel is beperkt tot schade door de opzegging van de bankfaciliteit specifiek in verband met de beslagen partij whisky. Er wordt in cassatie niet gewezen op stellingen over de mogelijkheid van deze specifieke schade. Deze mogelijkheid volgt ook niet uit de voorlaatste volzin van rov. 2.4.4. Het hof heeft daar namelijk juist overwogen dat uit de betreffende schadeposten niet is af te leiden of het hier gaat om schade specifiek in verband met de beslagen partij Johnnie Walker whisky. De hypothetische feitelijke grondslag, waarop in onderdeel 5.2 een beroep wordt gedaan, heeft alleen betrekking op de algemene financieringsschade en kan Simiramida daarom hier niet baten.

2.28 Onderdeel 5.3 bevat een klacht voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat het causaal verband ten aanzien van de schade specifiek in verband met de beslagen partij whisky niet is komen vast te staan. Dat oordeel is volgens de klacht gelet op de in onderdeel 5.2 aangehaalde omstandigheden onbegrijpelijk.

2.29 Dit onderdeel lijkt mij feitelijke grondslag te missen, omdat het hof volgens mij niet heeft geoordeeld dat het causale verband met de schade specifiek in verband met de beslagen partij whisky niet is komen vast te staan.