Alternatieve visolie-behandeling voor kanker is octrooieerbaar

EOB 24 april 2024, IEF 22188, LS&R 2250; ECLI:EP:BA:2024:T105722.20240424 (Smartfish tegen Nutricia). Appellant is Smartfish AS (hierna: Smartfish), de exploitant van Nutrifriend: een mengsel van onder andere visolie dat kan worden gebruikt voor de behandeling van kanker. Hiervoor heeft appellant een octrooi verkregen. De oppositieafdeling van het Europees Octrooibureau (hierna: EOB) heeft dat octrooi later weer ingetrokken wegens gebrek aan nieuwheid, op verzoek van opponent N.V. Nutricia (hierna: Nutricia). Daartegen gaat Smartfish in beroep. Smartfish gebruikt deze mogelijkheid om de omvang van haar octrooi in te perken: Nutrifriend zou nu enkel nog dienen voor de behandeling van alvleesklierkanker en neurologische kanker. Nutricia stelt dat Smartfish te laat is met haar wijziging, maar de Kamer van Beroep (hierna: KvB) van het EOB staat de wijziging toe en zal haar oordeel daarop baseren. Verder voert Nutricia aan dat niet is bewezen dat Nutrifriend de door Smartfish beweerde effecten heeft. Al zou het mengsel die effecten wel hebben, dan is onduidelijk of dat door de beschermde substantie van Smartfish komt of door de tal van andere (bioactieve) stoffen die zich in het mengsel bevinden.

De KvB is het niet met Nutricia eens. Smartfish heeft data aangevoerd waaruit blijkt dat Nutrifriend een remmende werking heeft op (neurologische) kankercellen. Ook de oppositieafdeling heeft dit bevestigd. Daarbij constateert de KvB dat Smartfish een duidelijk overzicht heeft geboden waaruit, voor een deskundige, de samenstelling en therapeutische werking van de voor Nutrifriend gebruikte sappen blijken. Het enkele bestaan van andere bioactieve stoffen in het mengsel is niet genoeg om de therapeutische werking van de beschermde substantie in twijfel te trekken. De door Nutricia aangehaalde jurisprudentie van het EOB maakt dat niet anders. Kortom, aan artikel 83 van het Europees Octrooiverdrag wordt voldaan (de octrooiaanvraag is voldoende duidelijk en uitvoerbaar). Daarnaast oordeelt de KvB dat Nutrifriend voldoende nieuw is. Dit betekent dat de uitspraak van de oppositieafdeling wordt vernietigd en het octrooi van Smartfish in stand blijft.

3.2.3 However, there is clear guidance on page 6, lines 11 to 15 of the application as filed (see also paragraph [0025] of the patent) that juices from fruits or berries having a high level of antioxidants, preferably from fruits having a minimum level of metal ions functioning as oxidising agent, may be used in the claimed composition. On page 6, lines 17 to 25 of the application as filed (see also paragraph [0026] of the patent), a comprehensive list of suited juices is given, so a skilled person is provided with ample guidance on the juices which may be used in the claimed composition. Nutrifriend 2000 as used in examples 2 and 4 contains apple, pear, pomegranate and aronia juices. All these juices are indicated in the application (and in the patent) as filed as preferred juices.

3.2.5 Even though the additional components protein isolate from milk, pectin, aroma from jackfruit, rosemary extract, vitamin E, vitamin D and soya lecithin, which are present in Nutrifriend 2000 as well, are known to be bioactive and some also possess anti-cancer properties, this alone is not suited to raise serious doubts that the claimed therapeutic effects can be achieved when using only fish oil and juice. In the board's view, the respondent's converse conclusion is an unsubstantiated assertion.