Auteursrecht(debat) naar hoger plan?

Terwijl Stichting Brein ISP’s probeert te dwingen om torrent sites te blokkeren via de rechter(2), buigen auteurs als Van Ramshorst (3), Uijttenboogaard(4) en Lodder(5) zich over de vraag welke criteria voor dergelijke blokkades zouden moeten gelden en in hoeverre zij effectief zijn om auteursrechtinbreuk op internet in te dammen. Geen van deze auteurs geeft in mijn ogen een bevredigend antwoord op deze vraag. Veel meer dan ‘het ligt aan alle omstandigheden van het geval’ leveren hun bijdragen niet op. Is dat erg? Welnee. En ik geef gelijk toe dat ik ook geen sluitend antwoord heb. Ik ben bovendien tamelijk pessimistisch over nut en noodzaak van de blokkeringsmaatregelen en de rechtspraak hierover. Daargelaten dat een blokkade relatief gemakkelijk kan worden ontweken, verschuift de discussie mijns inziens ten onrechte van de inbreukmakers naar de providers. Aangezien providers in beginsel geen inbreuk maken op auteursrechten, valt een blokkade ook niet zonder meer te rechtvaardigen(6). Wat mij betreft gunnen we de providers dus wat meer rust.

Moeten we ons in plaats daarvan wellicht (nog) meer gaan concentreren op het aanpakken van (grote) inbreukmakers? Ja, dat zou een optie kunnen zijn, al vrees ik dat we daarmee uiteindelijk weinig opschieten. Immers, het internet is veel te groot, er zijn (te) veel inbreukmakers en de middelen om te handhaven zijn relatief beperkt. Laten we het daarom over een ‘meta-boeg’ gooien. Ik zou namelijk graag zien dat de betrokken stakeholders binnen dit discours (rechthebbenden, hun vertegenwoordigers, up- en downloaders, intermediairs etc.) hun kostbare tijd en energie wat meer zouden besteden aan het beantwoorden van de vraag of het huidige auteursrecht nog wel goed werkt. Ik ga daarom voor de paradigmashift, ook om te voorkomen dat we in een tunnelvisie terecht komen.

In de literatuur kom ik nog al eens juristen en beleidsmakers tegen (advocaten, rechters, wetenschappers, wetgevingsjuristen, ministers, beleidsmedewerkers etc.) die hun mening ventileren over de werking en effectiviteit van het auteursrecht. Dit gebeurt meer dan eens vanuit een juridisch of beleidsmatig perspectief. Hoe andere stakeholders, zoals (vertegenwoordigers van) rechthebbenden, intermediairs en up- en downloaders over het auteursrecht denken, lijkt wat minder vaak voor het wetenschappelijke voetlicht te worden gebracht. Weliswaar kunnen we hun mening genoegzaam destilleren uit verschillende (nieuws)bronnen, maar er is hierover relatief weinig onderzoek gedaan. Nu hoor ik u denken ‘Wat wil hij hiermee in vredesnaam zeggen?’ Welnu, om eventueel te komen tot een ‘beter’ of ‘effectiever werkend’ auteursrecht, ligt het in de rede om niet enkel onderzoek te doen naar wat juristen en beleidsmakers vinden van het auteursrecht, maar ook naar wat rechthebbenden, hun vertegenwoordigers, intermediairs en up- en downloaders zélf hebben te vertellen. En dan gaat het niet alleen om het gestructureerd opschrijven van ‘wat er zoal wordt geroepen’, maar ook om de onderbouwing daarvan.

Om deze leemte voor een klein gedeelte op te vullen heb ik wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de discoursanalytische vraag hoe diverse stakeholders denken/spreken over de effectiviteit van het auteursrecht in relatie tot gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal(7). Hiertoe heb ik een interpretatieve repertoire analyse(8) uitgevoerd op basis van semigestructureerde diepte-interviews met een rechthebbende, een rechtspersoon die de rechthebbende faciliteert, een intermediair en gebruikers/downloaders van auteursrechtelijk beschermd materiaal op een online platform(9).

Hoewel de externe validiteit van mijn onderzoek beperkt is en het vooral een exploratief kwalitatief onderzoek betreft vanuit linguïstisch, cultuurwetenschappelijk perspectief(10), denk ik dat mijn bevindingen van waarde kunnen zijn voor zowel wetenschap als de auteursrechtpraktijk. De volgende drie punten uit m’n onderzoek zal ik wat meer uitdiepen:

1. Voor alle geïnterviewde stakeholders geldt dat zij vanuit hun kennisposities en veronderstellingen over het auteursrecht grip proberen te krijgen op de consequenties van hun handelen. Daarbij zoeken zij naar een positie om hun handelen te legitimeren. Dit klinkt misschien nodeloos ingewikkeld, maar ik zal een voorbeeld geven om dit te verduidelijken(11):

‘(…) Het is een beetje rare vergelijking misschien, maar als er geen stoplicht staat dat op rood staat, dan ga je ook niet denken van: nou, ik ga nu even stoppen. Dan rij je gewoon door.’

Deze uitspraak is afkomstig van een Masterstudent aan de Universiteit Utrecht (Faculteit der Geesteswetenschappen). Dergelijke uitspraken ben ik zeer vaak tegengekomen, om het even welke stakeholder het betreft(12). In grote lijnen komt steeds de volgende riedel terug: men kent de wet niet (goed), men overtreedt de wet, men probeert dat handelen te legitimeren, men verwisselt van positie als dat goed uitkomt. Daargelaten dat een dergelijk ceremonieel van handelingen misschien wel kenmerkend is voor de Mens als soort, lijkt het me goed dat juristen en beleidsmakers dit meenemen in het meta-debat over het auteursrecht. Anders gezegd: we kunnen wel tot aan het einde der tijden krampachtig inbreukmakers blijven aanpakken, maar wordt het niet tijd om in te zien – en vooral: daarnaar te handelen – dat de samenleving met de komst van internet en Google definitief is veranderd? De Google-generatie – een vreselijk woord maar het dekt wel de lading – is nu eenmaal grootgebracht met internet en gratis down- en uploaden. Dat het gebruik van beschermd materiaal zonder toestemming van de rechthebbende auteursrechtinbreuk kan opleveren, wordt nu eenmaal niet altijd gerespecteerd. Dat is het eufemisme van het jaar. En dat het verboden is om uit illegale bron te up- en te downloaden(13), heeft er niet voor gezorgd dat deze praktijken daarmee zijn beëindigd(14). De huidige Auteurswet is geschreven vanuit het perspectief van de rechthebbende. Moet dit perspectief niet opnieuw tegen het licht worden gehouden? Als daarnaast handhaving door de rechthebbende niet effectief mogelijk blijkt en juridische problemen met zich brengt(15), wordt het dan niet tijd om na te denken over andere oplossingen? Een mogelijke oplossing die ik al eerder heb genoemd is het legaliseren van inbreuken door middel van een heffingensysteem(16). Overigens wil ik hiermee niet zeggen dat het auteursrecht afgeschaft moet worden, maar wel dat er nog beter moet worden nagedacht over oplossingen voor problemen die inherent zijn aan een ‘digitale samenleving’.

2. Alle geïnterviewde stakeholders bezigen taal waaruit blijkt dat zij – al dan niet met tegenzin – allerlei deals met elkaar of met derden sluiten. Met ‘deals’ bedoel ik bijvoorbeeld het sluiten van licentieovereenkomsten. Opmerkelijk is dat in het kader van het sluiten van deals de wet relatief weinig wordt geraadpleegd. In dit verband lijkt er ook niet altijd de wens te zijn om (meer) kennis over het auteursrecht te vergaren, ook niet bij degenen die zich beroepsmatig met het auteursrecht bezighouden. Ofwel: om een deal te kunnen sluiten, hoef je je nauwelijks te verdiepen in het auteursrecht, zo lijkt de gedachte te zijn(17). Dit komt denk ik mede doordat een gedeelte van het auteursrecht van regelend recht is, waardoor het slechts als uitgangspunt hoeft te worden gebruikt om te onderhandelen met andere partijen. Als men immers de wet niet per se hoeft te raadplegen, zal men dat wel laten. Ik heb nog nooit iemand met de Wegenverkeerswet 1994 in de hand op de Ceintuurbaan zien rijden. Wat dat betreft blijft het adagium ‘een ieder wordt geacht de wet te kennen’ een fictie die groter is dan het Scientology-gedachtegoed van L. Ron Hubbard. Dit alles rechtvaardigt de vraag of de wet niet eenvoudiger en toegankelijker moet worden verwoord, zodat de kans toeneemt dat de wet in ieder geval af en toe wordt geraadpleegd. Dit klinkt misschien wat triviaal, maar het kan denk ik wel degelijk (enig) effect hebben. In de rechtspraak is al eens met meer begrijpelijke taal geëxperimenteerd, en niet geheel zonder resultaat. Ook de president van de Hoge Raad zet hierop in (18). Eigenlijk hangt dit tweede punt ook weer samen met het eerste punt.

3. Op een meer abstracter niveau wensen alle geïnterviewde stakeholders het auteursrecht te veranderen, omdat het ‘niet goed meer werkt.’ Zo menen gebruikers en intermediair dat er te weinig wettelijke mogelijkheden zijn om zonder toestemming van de rechthebbenden beschermd materiaal te gebruiken en dat het auteursrecht ‘belachelijk lang’ (19) duurt, waardoor materiaal pas 70 jaar na de dood van de maker in het publieke domein terecht komt (20). Ook ervaren gebruikers dat vooral ‘anderen’ ‘profiteren’ (21) van het auteursrecht. In dit verband worden metaforen als ‘melkkoe’(22) en ‘warme broodjes van de bakker’(23) gebruikt. Het huidige auteursrecht rijmt volgens hen niet meer met de digitale wereld waarin ‘participatie’(24) van de gebruiker centraal zou moeten staan. De rechthebbenden hekelen vooral de versnippering van het auteursrecht; het is te ingewikkeld geworden (25).

Conclusie is kort gezegd dat het erop lijkt dat het huidige auteursrecht niet (meer) goed aansluit op de praktijk. Deze conclusie is natuurlijk geen verrassing en had iedereen kunnen bedenken. Maar voordat het auteursrecht veranderd kan worden moeten we (i) weten wát er precies speelt en (ii) dit fatsoenlijk onderbouwen. Dat is wat ik ‘in het klein’ heb geprobeerd(26).

Wat hebben we nu aan voorgaande observaties? In ieder geval heb ik met voorgaande geen concrete oplossingen beoogd te geven voor de problemen die spelen binnen het huidige auteursrecht. Ook heb ik hiermee niet direct de discussie over ‘The Pirate Bay rechtspraak’ vooruit geholpen. Wel heb ik beoogd dat juristen en beleidsmakers wat meer uit hun comfortzone treden en wat minder ‘elkaar lopen na te praten’, zoals gebruikelijk in de literatuur. Het is relatief gemakkelijk om wat jurisprudentieonderzoek te doen en op basis daarvan te zeggen dat ‘iets anders moet’. Dit lijkt me echter niet voldoende om tegenwicht te bieden tegen de complexe problemen die het auteursrecht met zich brengt. Wat dat betreft ben ik het eens met Lodder die stelt dat het van belang is om nu te gaan nadenken “over wiens rechten nu precies beschermd worden, en hoe lang.” Wie profiteert nu eigenlijk van het auteursrecht? Wat is de rol van de rechthebbende in relatie tot de up- en downloader? Hoe zou die relatie eruit moeten zien in de toekomst? Ofwel: hoe kunnen we bouwen aan een meer toekomstbestendig auteursrecht? Misschien dat het ‘techniekonafhankelijk’ denken dan ook weer meer in zwang komt.

Pas als we onze oren goed te luister hebben gelegd bij alle relevante stakeholders én bereid zijn om te leren van andere disciplines, kunnen we het auteursrecht(debat) naar een hoger plan tillen.

Ik besef dat ik met deze bijdrage vooral veel vragen heb opgeworpen, maar verwondering is de basis van wetenschap.

Frank Melis
Frankmelis.nl

1)  Frank Melis is advocaat te Amsterdam. Zie: www.frankmelis.nl en https://nl.linkedin.com/in/frankmelis
2)  Zo procedeert Brein over de effectiviteitsvraag of de provider een torrent website kan blokkeren. De effectiviteitstoets maakt deel uit van de evenredigheidstoets die volgt uit HvJ EU 12 juli 2011; IEF 9932, C-324/09 (L’Oréal/eBay) en art. 52 lid 1 Handvest. Zie verder HR 13 november 2015, IEF 15422; ECLI:NL:HR:2015:3307 (BREIN/Ziggo); Hof Den Haag 28 januari 2014, IEF 13467; ECLI:NL:GHDHA:2014:88. Deze rechtspraak wordt soms ook wel ‘The Pirate Bay-rechtspraak’ genoemd.
3)  https://www.ie-forum.nl/artikelen/auteursrechtdebat-reactie-op-the-pirate-bay-rechtspraak-long-and-winding-road-to-nowhere, geraadpleegd 6 juni 2016.
4)  https://www.ie-forum.nl/artikelen/auteursrechtdebat-blokkering-the-pirate-bay-effectief-en-gerechtvaardigd, geraadpleegd 6 juni 2016.
5)  https://www.ie-forum.nl/artikelen/auteursrechtdebat-the-pirate-bay-rechtspraak-long-and-winding-road-to-nowhere, geraadpleegd 6 juni 2016.
6)  Zie een van mijn eerdere bijdragen: https://frankmelis.nl/2015/10/25/f-b-melis-auteursrechtdebat-een-effectief-heffingensysteem-ief-15086-8-juli-2015, IEF 15086; geraadpleegd 6 juni 2016.
7)  Frank Melis, Het auteursrechtelijke zwaard. Een interpretatieve repertoire analyse naar de veronderstellingen over het Nederlandse auteursrecht in relatie tot de doelstellingen van digital humanities, Utrecht: Universiteit Utrecht (2015). Daarin staat ook uitgebreid de methodologie van de interpretatieve repertoire analyse beschreven.
8)  ‘Repertoires’ zijn door Jonathan Potter en Margaret Wetherell gedefinieerd als systematische patronen van taalgebruik die worden gehanteerd als bouwstenen voor het beschrijven van cognitieve processen, handelingen en overige ideologisch beladen fenomenen. De functie van repertoires is om een bepaald argument of positie op te werpen. Repertoires zijn te beschouwen als ‘analyse-eenheid in een bijzondere vorm van discours-analyse.’ Zie: Jonathan Potter en Margaret Wetherell, “Rhetoric and Ideology. Discourse analysis and the identification of interpretative repertoires,” in Analysing Everyday Explanation. A Casebook of Methods, bew. Charles Antaki (London: Sage Publications, 1988), 175 e.v.; Linda Duits, “Normen en waarden in multiculturele meisjescultuur,” Pedagogiek 30, nr. 1 (2010): 9. Zie verder: Andrew Tolson, Mediations. Text and Discourse in Media Studies (New York: St. Martin’s Press, 1996), 185-217; Potter en Wetherell, “Rhetoric and Ideology,” 183.
9)  Afgesproken is dat ik de namen van partijen in het midden laat.
10)  Hoewel ik heb betoogd dat de respondenten representatief zijn voor een grotere groep, is het onderzoek methodologisch gebonden aan een sociaal-fysieke omgeving en de interpretatie van een beperkt aantal interviews. Daarom heeft het een beperkte externe geldigheid. Toekomstig onderzoek zou zich kunnen richten op andere gebruikers, zoals ‘algemeen publiek’ en andere platforms dan Academia, zoals YouTube. Dat het auteursrecht zich op Europees niveau ontwikkelt, brengt met zich dat een internationaal onderzoek is geïndiceerd. Als de ervaringen met het auteursrecht in andere Europese landen namelijk anders zijn, is de vraag of één geharmoniseerd auteursrecht de toekomst kan bieden.
11)  Interview Wetenschapper Respondent I (student) (Bijlage 6), 8. De interviews kunnen op verzoek worden ingezien.
12)  Ik heb daarbij geprobeerd de uitspraken niet uit te lokken. Degene die de uitspraken wil inzien, kan een verzoek daartoe bij mij indienen.
13)  Dat downloaden en uploaden uit illegale bron verboden is, volgt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie: HvJ EU 10 april 2014, IEF 13741; C-435/12 (ACI/Thuiskopie).
14)  Al zorgen initiatieven als Netflix, HBO, Pathe Thuis etc. natuurlijk wel voor een relatief goedkoop, gemakkelijk en legaal aanbod.
15)  Bij het pakken van individuele downloaders liggen onder meer privacy issues op de loer.
16) Al begrijp ik dat de Europese regelgever anders in deze wedstrijd zit dan ik.
17) Dat dit overigens een onterechte gedachte is, blijkt wel uit contracten uit de entertainmentbranche: onmogelijke ‘dubbele overdrachten’ en bepalingen die niet stroken met de wet komen geregeld voor.
18)  https://www.bureautaal.nl/nieuws/nieuwe-president-hoge-raad-wil-meer-begrijpelijke-taal-in-de-rechtspraak-223, geraadpleegd 6 juni 2016.
19)  Interview Wetenschapper Respondent II (docent) (Bijlage 7), 24.
20)  Zie ook: Interview Wetenschapper Respondent I (student) (Bijlage 6), 32; Interview Wetenschapper Respondent III (student) (Bijlage 8), 44.
21)  Interview Wetenschapper Respondent III (student) (Bijlage 8), 7.
22)  Interview Wetenschapper Respondent II (docent) (Bijlage 7), 23.
23)  Interview Wetenschapper Respondent III (student) (Bijlage 8), 8.
24)  Interview Wetenschapper Respondent I (student) (Bijlage 6), 9, 33.
25)  Interview FAC Respondent I, FAC Respondent II en REH Respondent I (Bijlage 9), 63 en 64.  
26)  Zie voetnoot 7.