Auteursrechtdebat: Anne Bruna - Blokkade; een gok van de tussenpersoon

De laatste jaren wordt er gretig gezocht naar manieren om auteursrechten te beschermen tegen inbreuken op het grote boze Internet. In een poging om de toevloed aan illegale content – die zelfs voor de oma van Frank Melis binnen handbereik ligt – tegen te gaan, worden er meer en meer blokkades opgelegd.1 De taak om de vereiste balans te vinden tussen betrokken belangen wordt hierbij door het Hof van Justitie op de tussenpersoon, vaak de internetaanbieder, afgeschoven. 2 Hieronder zal worden betoogd dat het gebrek aan duidelijke criteria voor het vinden van deze balans de grondrechten van betrokken partijen niet ten goede komt. Ook het gebrek aan duidelijke effectiviteitsvereisten draagt bij aan een bepaalde disproportie.

UPC Telekabel Wien; een misleidende eerste indruk Een belangrijke voorwaarde voor het opleggen van een gerechtelijk bevel is het bereiken van een eerlijke balans tussen fundamentele rechten, hetgeen onder andere volgt uit Promusicae.3 Met zijn oordeel over blokkade in Telekabel Wien lijkt het Hof van Justitie hier op het eerste zicht wel degelijk rekening mee te hebben gehouden. Het meent de vrijheid van ondernemerschap van tussenpersonen “niet in zijn kern te raken” doordat ze zelf mogen – en moeten – bedenken hoe ze de blokkade vorm geven, zolang ze het gewenste resultaat maar bereiken.4 Deze resultaatsverplichting zou de tussenpersoon de mogelijkheid bieden om te kiezen voor een maatregel die haar bedrijf het minst zal verstoren.5 De mogelijkheid waarover ze beschikken om zich achteraf te verdedigen tegen aansprakelijkheid door aan te tonen dat ze toch “alle redelijke maatregelen” hebben genomen, zou hier ook aan bijdragen.6 Verder houdt de blokkeringsverplichting in dat de tussenpersoon het vereiste resultaat moet bereiken, namelijk het beëindigen van de inbreuk, maar hierbij de internetgebruikers niet onnodig toegang mag ontnemen tot legale content. Door op deze manier de toegang tot legale content te waarborgen, zou volgens het Hof ook de vrijheid van informatie gerespecteerd worden.7

Vrijheid van onderneming van de internetaanbieder; een onwelkome keuzevrijheid Bij nader inzien lijkt de keuzeruimte waarmee het Hof de vrijheid van ondernemerschap meende te waarborgen eerder een onwelkom dilemma te vormen voor de internetaanbieder. De twee eisen die aan de opgelegde blokkade zijn verbonden – het beëindigen van de inbreuk aan de hand van blokkade en het waarborgen van toegang tot legale content – zijn niet te verenigen.8 Internetaanbieders moeten als het ware kiezen tussen het risico om gesanctioneerd te worden voor het toepassen van een blokkade die te makkelijk te omzeilen is en de kans om aansprakelijk te worden gehouden voor het schenden van de informatievrijheid van internetgebruikers ten gevolge van een excessieve blokkade.9 Het feit dat ze achteraf de mogelijkheid krijgen om zichzelf te verdedigen maakt het dilemma in eerste instantie niet makkelijker.10 Men kan zich voorstellen dat tussenpersonen liever een duidelijke verplichting opgelegd krijgen, aangezien zij zonder instructies van juridische experts moeilijk het gewenste resultaat kunnen bereiken.11

Vrijheid van informatie van de internetgebruiker; een illusie Het voorschrift van het Hof dat de tussenpersoon de grondrechten – voornamelijk de informatievrijheid – van internetgebruikers dient te waarborgen blijkt, zoals hierboven reeds besproken, onverenigbaar met het principale doel van de blokkade, namelijk het verhinderen van inbreuken op auteursrechten. Een computersysteem dat een onderscheid kan maken tussen illegale content en content waarvoor licenties of uitzonderingen gelden, moet nog worden uitgevonden.12 Daarom lijkt een blokkade zonder enige belemmering van legale content een illusie te zijn; al helemaal als een private instelling zonder juridische kennis hiervoor wordt ingezet.

Bescherming van auteursrechten; een kwestie van effectiviteit Ingevolge art. 52 van het Europees Handvest mag een blokkade enkel worden opgelegd wanneer deze effectief is. Eerder in dit debat werd al gediscussieerd over hetgeen onder “effectiviteit” kan worden verstaan en over de vraag of blokkade wel voldoende effectief is aangezien het dikwijls makkelijk te omzeilen is. In Telekabel Wien en BREIN/Ziggo gaven het Hof van Justitie en de Hoge Raad al aan dat de vereiste mate van effectiviteit bij blokkade niet erg hoog ligt. Dit werd duidelijk door hun erkenning dat het volledig beëindigen van inbreuken niet kan worden behaald door blokkades en dat het voldoende is als deze inbreuken worden bemoeilijkt.13 Hieruit zou min of meer kunnen worden afgeleid dat het voldoende wordt gevonden wanneer de tussenpersoon met zijn maatregel aantoont dat hij de auteursrechtenschendingen afkeurt en zich ervan distantieert, zonder dat de maatregel daadwerkelijk effect heeft op de inbreuken. Het feit dat de drempel laag lijkt te liggen geeft echter nog geen duidelijkheid over de precieze effectiviteitsvereisten die aan de blokkade worden verbonden, en over de vraag wanneer een maatregel de inbreuk dan precies “bemoeilijkt”.14

De schijnbaar lage effectiviteitsdrempel en de onduidelijkheid over de precieze vereisten in deze context zijn niet voordelig voor de belangen van de auteursrechthouder. Hierdoor lijkt het alsof auteursrechthouders geen echt resultaat mogen verwachten van de blokkade en dat zij feitelijk maar weinig bescherming genieten. Bijgevolg is, net als voor de internetgebruiker en de internetaanbieder, blokkade zoals deze nu wordt toegepast ook voor auteursrechthouders niet ideaal.

Toch zou het streven naar een te hoge effectiviteit evenmin wenselijk zijn, aangezien dit kan leiden tot een benadeling van de belangen van de internetgebruiker en de internetaanbieder. Allereerst kan dit negatieve gevolgen hebben voor de vrijheid van ondernemerschap. Het beëindigen van inbreuken als doel van blokkade zou, naast het feit dat het zelfs volgens het Hof van Justitie eigenlijk een onmogelijk doel is, uitgebreide controle op het internetverkeer en zeer geavanceerde computersystemen vergen.15 Ook voor de vrijheid van informatie lijkt het nadelig te zijn om een te hoge mate van effectiviteit na te streven aangezien dit kan leiden tot overmatig blokkeren uit angst voor sancties, hetgeen onvermijdelijk ook legale content zou treffen. Daarom lijkt het bij blokkades voordeliger om maatregelen te nemen die misschien niet de volledige bescherming van auteursrechten bieden maar die dergelijke schendingen wel bemoeilijken en tegelijkertijd de vrijheid van informatie respecteren.16

Conclusie Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de vorm van blokkade die door het Hof van Justitie in Telekabel Wien is opgelegd, zorgt voor veel onduidelijkheid voor de tussenpersoon en een benadeling vormt voor bepaalde belangen. Alle betrokken partijen zouden erbij gebaat zijn als er door juridische experts duidelijkere criteria en voorwaarden zouden worden gesteld voor de toepassing van blokkade. Tussenpersonen zouden voor een minder moeilijke taak komen te staan, hetgeen voordelig zou zijn voor hun vrijheid van ondernemerschap. Ook de vrijheid van informatie zou beter behartigd zijn als juridische experts zouden zoeken naar de juiste balans tussen dit grondrecht en het beschermen van auteursrechten. Hierbij is een duidelijke uiteenzetting van de effectiviteitsmaatstaf ook van belang aangezien een verkeerde toepassing van deze maatstaf al snel nadelig kan uitpakken voor alle betrokken belangen. In de huidige onzekerheid blijft de vorm van de toegepaste blokkade alsmaar een gok van de tussenpersoon in de hoop dat de juiste balans uiteindelijk wordt bereikt. Toch is het de vraag of deze balans ooit aan de hand van blokkade zal kunnen worden bereikt en lijkt

een directere aanpak, zoals Lodder stelt, of een remedie als Netflix of Spotify, zoals eerder in dit debat naar voor kwam, wenselijker.17 Anne Bruna

1 https://www.ie-forum.nl/artikelen/auteursrechtdebat- zelfs-oma- zit-nu- full-time- op- the-pirate- bay.
2 HvJ EU 27 maart 2014, C‑314/12 (UPC Telekabel Wien/ Constantin Film Verleih GmbH) par. 27; p. 52.
3 Angelopoulos C., ‘Are Blocking Injunctions against ISPs Allowed in Europe? Copyright Enforcement in the Post-Telekabel Legal Landscape’, p. 2-3; HvJ EU 29 januari 2008, C-275/06 (Promusicae) par. 68.
4 HvJ EU 27 maart 2014, C‑314/12 (UPC Telekabel Wien/ Constantin Film Verleih GmbH) par. 52.
5 Schellekens M., ‘The Internet access provider: unwilling or unable?’ (2015) 23 International Journal of Law and Information Technology, p. 321.
6 Chavannes R. D., ‘’Juist evenwicht’ in de praktijk, De toelaatbaarheid van internetblokkades volgens het Hof van Justitie in UPC Telekabel Wien’ (2015) 2 Tijdschrift voor Auteurs-, Media- & Informatierecht, p. 43.
7 HvJ EU 27 maart 2014, C‑314/12 (UPC Telekabel Wien/ Constantin Film Verleih GmbH), par. 56.
8 Chavannes R. D., ‘’Juist evenwicht’ in de praktijk, De toelaatbaarheid van internetblokkades volgens het Hof van Justitie in UPC Telekabel Wien’ (2015) 2 Tijdschrift voor Auteurs-, Media- & Informatierecht, p. 44.
9 Mlynar V., ‘A Storm in ISP Safe Harbour Provisions: The Shift From Requiring Passive-Reactive to Active-Preventative Behavior and Back’ (2014) 19 Intell. Prop. Bull., p. 16.
10 Angelopoulos C., ‘Are Blocking Injunctions against ISPs Allowed in Europe? Copyright Enforcement in the Post-Telekabel Legal Landscape’, p. 9.
11 Ibid.
12 Chavannes R. D., ‘’Juist evenwicht’ in de praktijk, De toelaatbaarheid van internetblokkades volgens het Hof van Justitie in UPC Telekabel Wien’ (2015) 2 Tijdschrift voor Auteurs-, Media- & Informatierecht, p. 44.
13 HvJ EU 27 maart 2014, C‑314/12 (UPC Telekabel Wien/ Constantin Film Verleih GmbH) par. 62 Hoge Raad 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3307 (BREIN/Ziggo) r.o. 4.4.2.
14 Angelopoulos C., ‘Are Blocking Injunctions against ISPs Allowed in Europe? Copyright Enforcement in the Post-Telekabel Legal Landscape’ 10.
15 Chavannes R. D., ‘’Juist evenwicht’ in de praktijk, De toelaatbaarheid van internetblokkades volgens het Hof van Justitie in UPC Telekabel Wien’ (2015) 2 Tijdschrift voor Auteurs-, Media- & Informatierecht, p. 44.
16 Angelopoulos C., ‘Are Blocking Injunctions against ISPs Allowed in Europe? Copyright Enforcement in the Post-Telekabel Legal Landscape’ , p. 10.
17 Lodder A. R., Van der Meulen N. S., ‘Evaluation of the Role of Access Providers’ (2013) 4 Journal of Intellectual Property,p. 138.