Auteursrechtdebat: De filmrechtparagraaf in het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht - een dam in de auteursrechtenpolder

Door: Jochem Donker, CEDAR. Thema: Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. Op 12 februari jl. werd het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht in de Tweede Kamer met vrijwel unanieme stemmen aangenomen. Daags daarvoor maakten de onderhandelaars van exploitanten en producenten in de filmsector (verenigd in RoDAP) en cbo’s van filmmakers (verenigd in PAM) via een persbericht het heuglijke nieuws bekend dat, na ruim 5 jaar onderhandelen, een breed gedragen akkoord was gesloten over auteursrechtelijke vergoedingen voor de filmmakers.

De bereikte consensus in de ‘auteursrechtenpolder’¹ en het enthousiasme waarmee het wetsvoorstel in de Kamer werd ontvangen, laten zich niet los van elkaar zien. Zoals ook tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel bleek, hadden veel partijen de nodige twijfels over de ‘toekomstbestendigheid’ van de voorgestelde aanpassingen van de filmrechtenparagraaf in de Auteurswet. Waar een eerdere (consultatie)versie van het voorstel nog uitging van verplicht collectief beheer van proportionele vergoedingsaanspraken voor vrijwel alle exploitaties van filmwerken, is hierop in de uiteindelijke nota van wijziging een belangrijke beperking aangebracht: het verplicht collectief beheer geldt niet voor ‘beschikbaarstelling van het filmwerk op zodanige wijze dat het filmwerk voor de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is’. Populair gezegd: aanbod van filmwerken via Video on Demand (VoD).

Juist voor deze enorm in belang toenemende exploitatie van hun filmwerken pleitten filmmakers al jaren voor een deugdelijke vergoedingsregeling op collectieve basis, aangezien zij er onder de bestaande wetgeving zelden of nooit in slaagden hiervoor in individuele onderhandelingen een vergoeding te bedingen [PAMflet]. In productiecontracten wordt van hen verlangd dat zij de rechten voor deze exploitatievorm aan de producent overdragen, waarbij dan is bepaald dat de vergoeding daarvoor is inbegrepen in de eenmalige ‘buy-out’-vergoeding die de maker voor de door hem geleverde bijdrage aan het filmwerk ontvangt. In het gunstigste geval krijgt een filmmaker nog wel eens aanspraak op een percentage van de netto producentenwinst, maar ook dat levert hem eigenlijk nooit een vergoeding van enige betekenis op. De exploitatiewinsten dalen namelijk vooral neer bij de exploitanten en distributeurs van filmwerken.

Teneinde van deze partijen toch een vergoeding te kunnen ontvangen voor het gebruik van hun werk zijn filmmakers er in de afgelopen jaren massaal toe overgegaan om hun exploitatierechten voor onder meer VoD bij voorbaat over te dragen aan hun cbo’s, die op basis van deze rechten tot collectieve vergoedingsafspraken trachten te komen met VoD aanbieders zoals Pathé thuis en Netflix. Dit was echter tegen het zere been van de producenten (en producerende omroepen), die zich op het standpunt stellen dat zij de volledige exploitatierechten nodig hebben om de filmwerken onbezwaard aan distributeurs en exploitanten te verkopen, en de financiering van die filmwerken rond te krijgen. Daarbij beroepen zij zich op het vermoeden van overdracht van exploitatierechten zoals opgenomen in het huidige artikel 45d Auteurswet, welk artikel volgens hen meebrengt dat alleen een afwijkend beding in het contract tussen producent en filmmaker kan verhinderen dat de rechten van de maker integraal aan de producent worden overgedragen. Inmiddels is in de procedure tussen schrijvers-cbo LIRA en de kabelexploitanten gebleken dat de Amsterdamse rechtbank die opvatting over de strekking van artikel 45d niet deelt. Daarover straks meer.

Intussen leidde deze controverse over de gewenste (en juridisch correcte) “verblijfplaats” van de rechten tot de nodige problemen in de individuele contractpraktijk. Producenten eisten niet alleen overdracht van dezelfde exploitatierechten die de maker al op voorhand aan zijn cbo had overgedragen, maar verlangden vaak ook nog een vrijwaring van de filmmaker tegen alle mogelijke financiële gevolgen van collectieve vergoedingsclaims jegens exploitanten. De contractpraktijk kwam hierdoor knarsend tot stilstand: de filmmaker had zijn rechten juist aan zijn cbo overgedragen, zodat die daarmee een vergoeding bij de exploitant kon incasseren en zat dus niet te wachten op een contractbepaling waarin was opgenomen dat hij die vergoeding mogelijk weer aan de producent moest terugbetalen. Maar als hij niet tegemoet kwam aan de eis van de producent, ging de opdracht niet door, en zat hij sowieso zonder inkomsten. Een onmogelijk dilemma dus, en een schrijnend voorbeeld van de zwakkere positie van de maker ten opzichte van producenten en exploitanten, waar het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht nu juist verbetering in beoogd te brengen.

Met het recente akkoord tussen RoDAP en de PAM cbo’s (LIRA, VEVAM en NORMA) is een eerste belangrijke stap gezet om een einde te maken aan deze voortdurende “rechten-oorlog” in de filmbranche. Niet alleen zijn, anticiperend op het systeem van verplicht collectief beheer uit het wetsvoorstel, vergoedingsafspraken gemaakt voor de lineaire uitzending en doorgifte van films en televisieprogramma’s, maar daarbij is eveneens – op vrijwillige basis –afgesproken dat de makers-vergoedingen voor VoD exploitaties collectief geïnd zullen gaan worden door LIRA, VEVAM en NORMA.

Betekent de bereikte overeenstemming nu dat alles is opgelost en dat bijvoorbeeld ook de lopende rechtszaken tussen de cbo’s van scenarioschrijvers (LIRA) en regisseurs (VEVAM) enerzijds en de kabelexploitanten anderzijds kunnen worden ingetrokken? Je zou het zo langzamerhand hopen, maar zo ver lijken we toch nog net niet te zijn. De kabelexploitanten en RoDAP, die zich als aparte partij in de procedure aan de zijde van de kabelexploitanten gevoegd heeft, hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam [Rechtbank Amsterdam 27 augustus 2014, IEF 14143; ECLI:NL:RBAMS:2014:5397 (LIRA/UPC c.s.)] in de door LIRA aangespannen procedure, en hebben inmiddels aan LIRA laten weten dat ze dit hoger beroep hoe dan ook wensen voort te zetten, teneinde het principiële oordeel van de rechtbank aan te vechten dat schrijvers ervoor kunnen kiezen om hun rechten aan LIRA over te dragen.
LIRA was deze procedure gestart tegen UPC, ZIGGO en Zeelandnet, nadat de kabelexploitanten het collectieve kabelcontract na 27 jaar hadden opgezegd, en sinds oktober 2012 gestopt waren met betaling aan LIRA en VEVAM². Volgens de kabelexploitanten waren zij niet meer tot betaling van vergoedingen aan filmmakers verplicht omdat deze rechten al via de producenten geregeld zouden zijn, middels het vermoeden van overdracht van artikel 45d. De kabelvergoeding die de scenarioschrijvers al die jaren via LIRA hadden ontvangen was dus eigenlijk al inbegrepen in het honorarium dat de makers van hun producent ontvingen, zo betoogden de kabelaars en RoDAP. De rechtbank volgde deze redenering niet en stelde LIRA in het gelijk. Aangezien de schrijvers hun rechten voor kabeldoorgifte via het aansluitingscontract op voorhand aan LIRA hadden overgedragen, konden zij dezelfde rechten niet op een later moment nogmaals aan de producenten overdragen, óók niet op grond van het vermoeden van overdracht. Daaraan staat volgens de rechtbank het beginsel van ‘nemo plus’ in de weg: niemand kan méér rechten aan een ander overdragen, dan hij zelf heeft. De kabelaars hadden dus (ook) toestemming van LIRA nodig voor de doorgifte van het LIRA repertoire. Door na te laten deze toestemming te regelen en de daaraan gekoppelde vergoedingen voor de schrijvers te betalen, hebben zij inbreuk gemaakt op de door LIRA beheerde rechten. Zij moesten dus alsnog een regeling treffen met LIRA voor de rechten van de schrijvers, en schadevergoeding betalen in verband met de gederfde schrijvers-vergoedingen in de periode dat de inbreuken hebben plaatsgevonden. Vaststelling van de geleden schade zal nog in een aparte schadestaatprocedure moeten gebeuren.

In de zaak die NORMA al eerder tegen de kabelexploitanten had gevoerd over kabelvergoedingen voor uitvoerend kunstenaars, adviseerde Advocaat-Generaal Verkade de Hoge Raad nog om wél aan te nemen dat het vermoeden van overdracht uit artikel 45d aan een (eerdere) overdracht aan de cbo in de weg staat [Conclusie AG Verkade, IEF 13052 bij HR 28 maart 2014, IEF 13696; ECLI:NL:HR:2014:375 (NORMA/NL Kabel)]. In zijn visie gaan de in artikel 45d genoemde rechten van rechtswege op de producent over. De filmmaker zou in de redenering van Verkade alleen bevoegd zijn om anders over zijn rechten te beschikken, als de producent daarmee schriftelijk instemt. De Hoge Raad kwam in zijn arrest in die zaak uiteindelijk niet aan behandeling van dit hete hangijzer toe, aangezien hij oordeelde dat de vorderingen van NORMA al afstuitten op het feit dat de rechtenoverdracht in het aansluitingscontract van NORMA onvoldoende bepaald en daarmee niet rechtsgeldig zou zijn.

Professor Kabel heeft in zijn artikel in AMI op heldere en adequate wijze uiteengezet waarom het advies van Verkade in de NORMA zaak niet in lijn is met de eisen van het Europese recht en jurisprudentie van het Europese Hof over dit onderwerp. Kabel sluit zich daarmee aan bij de Commissie Auteursrecht in haar advies aan de Regering over het Auteurscontractenrecht³ en het Amsterdamse Gerechtshof in de zaak VEVAM/NL Film [Hof Amsterdam 22 november 2011, IEF 10537 (VEVAM tegen NL Film & TV c.s.)]: zij menen dat het een filmmaker vrij staat zijn rechten in beheer te geven aan zijn cbo, en dat artikel 45d niet meebrengt dat daarvoor schriftelijke instemming van de producent nodig zou zijn. Ook de Amsterdamse rechtbank geeft nu in de LIRA-zaak de beschikkingsvrijheid van de maker voorrang. RoDAP is het daar niet mee eens en vecht deze uitkomst in hoger beroep aan. Ook nu voor de belangrijkste exploitaties vergoedingsafspraken tot stand zijn gebracht en is erkend dat collectief beheer van die vergoedingsaanspraken een voor de hand liggende oplossing voor het geconstateerde probleem is. Waarom? Het principe. En geld, misschien ook wel een beetje.

Producenten en exploitanten zijn namelijk bang dat cbo’s als LIRA, VEVAM en NORMA de exploitatie van filmwerken zouden kunnen frustreren als het oordeel van de rechtbank dat zij de mogelijkheid hebben om rechten van filmmakers aan zich over te laten dragen in stand zou blijven. Ook Staatssecretaris Teeven liet tijdens het debat in de Kamer over het wetsvoorstel fijntjes vallen dat de cbo’s wel hun plaats moeten kennen. Zo stelde hij in antwoord op een vraag van D66 (over het zogeheten radio-model): “Collectieve beheersorganisaties verdelen dus wel, maar dat is het dan ook”. En even later: “De filmproducent wil zelf beslissen op welke wijze een film in de markt wordt gezet. Daar moet een cbo niet doorheen walsen”.

Hoe gegrond is deze vrees van de RoDAP partijen, die kennelijk ook de Staatssecretaris niet geheel onaangedaan laat? De cbo’s zijn uiteraard niet door filmmakers opgericht met het doel de exploitatie van hun filmwerken te frustreren of daar doorheen te walsen. Daar hebben zij geen enkel belang bij. De makers zien hun cbo’s juist als geëigend middel om te bewerkstelligen dat de exploitatie van hun werk zo veel mogelijk onbelemmerd plaats kan vinden, terwijl zij wel een proportionele en billijke vergoeding ontvangen voor dat gebruik van hun werk. Maar dan moet er natuurlijk wel een deugdelijke grondslag voor de incasso van die vergoeding door de cbo zijn. Voor lineaire uitzending en doorgifte van filmwerken is die grondslag nu in artikel 45d lid 2 van het wetsvoorstel geregeld. Voor VoD diensten zijn op vrijwillige basis afspraken gemaakt, die meebrengen dat de betreffende exploitatierechten naar de producent gaan, en dus niet (meer) naar de cbo. In ruil daarvoor hebben de producenten in RoDAP zich verbonden om aan alle opvolgende schakels in de distributieketen de voorwaarde op te leggen dat de eindexploitant een billijke vergoeding voor het VoD aanbod aan de cbo’s af dienen te dragen.

De rechten naar de producent, de bijbehorende vergoedingen via – deels verplicht, deels vrijwillig – collectief beheer naar de makers. Probleem opgelost, verder procederen overbodig. De echte reden dat er desondanks toch doorgeprocedeerd wordt, heeft uiteraard met machtsposities te maken: voor de filmmakers biedt de enkele mogelijkheid om vrij over hun rechten te kunnen beschikken en deze desgewenst dus ook aan hun cbo in beheer te kunnen geven, een broodnodig onderhandelingsargument om hun vergoedingsaanspraken te kunnen verwezenlijken. Dat werd maar weer eens pijnlijk duidelijk uit het feit dat LIRA genoodzaakt was een procedure te starten om in rechte vastgesteld te krijgen dat de vergoeding voor kabeldoorgifte níet door de enkele betaling van het productiehonorarium aan de scenarist kon worden afgekocht. Als de mogelijkheid van vrije beschikking over hun rechten, door het Europese Hof in de Luksan zaak [HvJ EU 9 februari 2012, IEF 10887; zaak C-277-10, AMI 2012/5, p. 195-201; 211; 217 m.nt. J.J.C. Kabel] aangemerkt als een door het EU Handvest beschermd grondrecht, aan de makers ontnomen zou kunnen worden, zijn zij weer geheel afhankelijk van de producent, en is het collectief beheer van de vergoedingsaanspraken voor VoD-diensten niet meer vrijwillig, maar geheel vrijblijvend. De filmmakers kunnen dan naar hun vergoeding voor VoD fluiten, want VoD exploitanten zijn over het algemeen zakelijke ondernemingen, en uiteraard geen charitatieve instellingen die onverplicht vergoedingen aan cbo’s van filmmakers overmaken.

Vooralsnog stemmen het door de Tweede Kamer positief ontvangen wetsvoorstel, in combinatie met het principiële vonnis in de LIRA zaak en – last but not least – het breed gedragen akkoord over de vergoedingen voor makers in de filmbranche, hoopvol dat de ingeslagen weg van constructief overleg wordt voortgezet. Het signaal vanuit de wetgever dat de rechten en vergoedingsaanspraken van makers serieus genomen dienen te worden, lijkt bij alle betrokken partijen goed aangekomen te zijn. En dat biedt weer hoop dat ook de juridische strijdbijl binnen afzienbare tijd definitief begraven zal kunnen worden.

Jochem Donker is hoofd juridische zaken bij Cedar B.V. en is als juridisch adviseur en onderhandelaar namens Stichting LIRA betrokken bij de onderhandelingen over een nieuwe rechtenregeling met RODAP