Auteursrechtdebat: De hyperlinkendiscussie: hoe (on)gefilterd dient het internet te zijn?

Inleiding De uitgelekte naaktfoto’s van BN’er Britt Dekker. Ze blijven ons bezighouden. Mocht een nieuwsmedium van prettig gestoorde onzin als GeenStijl nu wel of geen hyperlink plaatsen naar de naaktfoto’s van Britt Dekker die zonder toestemming op internet verschenen maar weliswaar ergens verstopt waren op een dubieuze Australische site? GeenStijl was natuurlijk zeer verheugd zulke magisch mooie foto’s te hebben bemachtigd via een linktip, maar na deze foto’s met veel tamtam te hebben aangekondigd, was wel in één klap een heel groot publiek op de hoogte van dit nieuwtje. Daarnaast kan niet worden ontkend dat GeenStijl over de rug van Sanoma’s inspanningen aan dit nieuws een aardig zakcentje heeft verdiend. Ook heeft Sanoma GeenStijl meerdere malen moeten aanmanen de foto’s te verwijderen. Het was dus niet helemaal in de haak wat GeenStijl deed. GeenStijl wist namelijk dat die naaktfoto’s nog in de Playboy moesten verschijnen en dat deze meerwaarde hadden voor de internetgebruiker. GeenStijl is echter niet degene geweest die de foto’s op het internet heeft gezet. Dat was iemand anders. GeenStijl heeft slechts een hyperlink geplaatst naar informatie die reeds op internet vrij toegankelijk was. Er zijn zoveel internetgebruikers die hyperlinks plaatsen, dan mag GeenStijl dat toch ook doen? Hoe dit dilemma op te lossen?

Svensson In het Svensson-arrest was reeds bepaald dat het plaatsen van een hyperlink een relevante beschikbaarstelling oplevert en daarmee een interventie, maar er was geen nieuw publiek nu de krantenartikelen met toestemming vrij toegankelijk op de website van de Götenborgs-Posten te vinden waren. Door toestemming te geven deze artikelen vrij toegankelijk op internet te plaatsen, kan ervan worden uitgegaan dat ook toestemming is gegeven voor het plaatsen van een hyperlink nu dit inherent is aan een goed functionerend internet. Dit lost echter niet op hoe dan te oordelen in een geval waarin geen toestemming is gegeven voor het beschikbaar stellen van het materiaal op internet. Wiens belangen dienen dan voor te gaan? Die van de auteursrechthebbenden (intellectuele eigendomsrechten) of die van de gebruikers (vrijheid van meningsuiting en van informatie) of het algemeen belang?

Britt Dekker: een geïndividualiseerde beoordeling In de Britt Dekker-zaak besluit het HvJ EU eens diep te tasten in zijn eigen ontwikkelde rechtspraakbuidel (eens al zo vernuftig voorspeld door Dirk Visser). Nieuw is de nadruk die het HvJ EU legt op het feit dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ een geïndividualiseerde beoordeling vergt. Naast de logische ogende criteria die het HvJ EU in de rechtspraak heeft ontwikkeld (interventie, nieuw publiek en winstoogmerk) moet ook een subjectieve kennistoets worden afgelegd: was de gebruiker op de hoogte van de onrechtmatigheid van de bron? Afgevraagd kan worden of dit wel zo logisch is. Is dit niet meer iets voor ons onrechtmatige daad recht? Moet het begrip ‘mededeling aan het publiek’ niet eerder objectief worden ingevuld?

De criteria: interventie, nieuw publiek, winstoogmerk
Volgens het HvJ EU is van een interventie sprake indien ‘hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot beschermd werk, met name daar deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk’ (r.o. 35). In casu kan gezegd worden dat zonder de interventie van GeenStijl velen de foto’s van Britt Dekker anders niet hadden gezien. GeenStijl heeft een directe toegang geboden tot deze foto’s. Voor het publieksvereiste geldt dat het moet gaan om een vrij groot onbepaald aantal potentiële ontvangers. Indien het gaat om een andere technische werkwijze (bijvoorbeeld in de situatie toen de kabelaars nog de signalen uit de ether haalden en deze via de kabel doorgaven), dan is de vaststelling dat er sprake is van een groot onbepaald aantal ontvangers voldoende (r.o. 36). Bij eenzelfde technische werkwijze, zoals in het onderhavige geval, moet er sprake zijn van een nieuw publiek, dat wil zeggen ‘een publiek dat door de houders van het auteursrecht nog niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling van hun werk aan het publiek’ (r.o. 37). Sanoma had dit internetpubliek helemaal niet in aanmerking genomen, want heeft geen toestemming verleend voor de plaatsing van de foto’s op die Australische site. Daarnaast is het ook niet zonder belang om te weten of er winst wordt beoogd (r.o. 38), een factor die van oudsher wordt meewogen. Dit valt eveneens in het nadeel van GeenStijl uit, aangezien zij een commercieel nieuwsmedium zijn.   

Subjectieve kennistoets Zijn we er nu? Nee, er moet namelijk wel rekening mee worden gehouden dat hyperlinks van essentieel belang zijn voor een goed functionerend internet, de vrijheid van informatie en meningsuiting. Bovendien is het soms niet eenvoudig vast te stellen of er toestemming is gegeven (r.o. 45-46). In die geïndividualiseerde beoordeling moet dan ook met deze omstandigheden rekening worden gehouden. Zoals gezegd: ook de subjectieve kennis van de hyperlinker moet worden getoetst in aanvulling op deze criteria. Van een niet-wetende en niet-commerciële individuele hyperlinker kan worden gezegd dat hij toch geen inbreuk pleegt nu hij niet met volledige kennis van de gevolgen intervenieert. Hij wist immers niet en kon ook redelijkerwijs niet weten dat het werk zonder toestemming was geplaatst. Daarnaast voegt het HvJ EU eraan toe dat het werk toch al op internet stond en dus toegankelijk was voor het internetpubliek (r.o. 47-48). Afgevraagd kan worden in hoeverre deze toevoeging relevant is nu van de hyperlinker die wel wist dat het materiaal zonder toestemming op internet was geplaatst, ook gezegd kan worden dat in feite het publiek hetzelfde is gebleven na zijn gedraging: het internetpubliek blijft het internetpubliek. Maar dat terzijde.

Als hij wist dat het werk zonder toestemming op internet was geplaatst, bijvoorbeeld doordat hij daarover gewaarschuwd is, dan is er echter wel sprake van een mededeling aan het publiek. In dat geval intervenieert hij immers met volledige kennis van de gevolgen. Ook als hij beperkingsmaatregelen omzeild, bijvoorbeeld die zijn getroffen om de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, dan is hij de klos. Dit wordt gezien als een weloverwogen interventie die ervoor zorgt dat een groter publiek toegang krijgt tot het materiaal waartoe aanvankelijk alleen abonnees toegang toe hadden (r.o. 49-50). Ook als we niet naar de subjectieve kennis van de hyperlinker zouden kijken, zou deze handeling niet door de beugel kunnen, omdat objectief gezien het gehele publiek feitelijk is vergroot, namelijk van abonneepubliek naar internetpubliek. Daarnaast als met winstoogmerk wordt gelinkt naar illegale content, dan is er tevens sprake van een mededeling aan het publiek. Van een dergelijke hyperlinker kan worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich ervan te vergewissen dat het werk op de site waarnaar wordt gelinkt niet illegaal is gepubliceerd, zodat moet worden vermoed dat die plaatsing is geschied met volledige kennis van de gevolgen (r.o. 51). Het vermoeden van inbreuk indien de link naar illegale content plaatsvindt, kan dus door de commerciële linker worden weerlegd als er verificaties zijn verricht.

GeenStijl valt ook na deze subjectieve kennistoets door de mand: GeenStijl wist dat de foto’s illegaal op internet waren gezet nu de foto’s ergens op een dubieuze server waren geplaatst, de foto’s nog in de Playboy moesten verschijnen en daarom moest weten dat het niet de bedoeling was dat de foto’s voortijdig op internet verschenen, en GeenStijl meerdere keren door Sanoma op de hoogte is gebracht dat deze foto’s zonder toestemming op internet waren geplaatst. Daarnaast is GeenStijl een commercieel nieuwsmedium.

Onduidelijkheden Ondanks dat de Britt Dekker-casus met deze richtlijnen van het HvJ EU wel is op te lossen, blijven er toch onduidelijkheden. Hoeveel inspanningen zijn er bijvoorbeeld nodig om het vermoeden te weerleggen? Is een automatisch systeem dat illegale content verifieert voldoende of moet er een heel team aan advocaten opgezet worden? Mag je wel Content ID, zoals YouTube gebruikt, vereisen? Is dat niet in strijd met het formaliteitenverbod (art. 5 lid 2 Berner Conventie)? Ook is r.o. 53 relevant: ‘In dit verband dient er met name op te worden gewezen dat deze rechthebbenden in alle omstandigheden de mogelijkheid hebben om dergelijke personen te wijzen op het illegale karakter van de publicatie van hun werk op internet en in rechte tegen hen op te treden wanneer zij weigeren die link te verwijderen, zonder dat die personen zich kunnen beroepen op een van de in bovengenoemd artikel 5, lid 3, opgesomde uitzonderingen.’ Betekent dit dat een beroep op de beperkingen is uitgeschakeld? Is het maken van een parodie van een werk dat zonder toestemming op internet is geplaatst niet toegestaan indien de parodist over het onrechtmatige karakter van de plaatsing wordt geïnformeerd? Of is het vermoeden weerlegd zodra een beroep wordt gedaan op de beperkingen? Weerlegt het beroep op de veilige haven voor hosting het vermoeden? Hoe richten we de toegang tot internet in? Hoeveel controle willen we geven aan de creatieve industrie? Wat denkt u?

Stellingen:

1.    Een beroep op de veilige haven voor hosting weerlegt het weerlegbare vermoeden van inbreuk indien de link naar illegale content plaatsvindt.
2.    Een beroep op de beperkingen weerlegt het weerlegbare vermoeden van inbreuk indien de link naar illegale content plaatsvindt.
3.    Indien gebruik wordt gemaakt van een geautomatiseerd verificatiesysteem, dan is het weerlegbare vermoeden van inbreuk weerlegd.