Als het aan het Europese Hof ligt wel. Dat dit ongewenst is voor de ISPs is een veel gehoorde roep onder de juristen. ISPs zouden 'probleemeigenaar' zijn geworden, tot 'speurhonden van de muziekindustrie' zijn gemaakt of 'op de stoel van de rechter' worden gezet. Tot op zekere hoogte is die sympathie voor de ISPs natuurlijk terecht; zij hebben immers het recht op vrijheid van ondernemerschap, zoals neergelegd in artikel 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit recht is na het recht op eigendom van de rechthebbenden en het recht op vrije informatie van de internetgebruikers het derde grondrecht van de fair balance dat het Europese Hof van Justitie in het Promusicae-arrest [IEF 5543] introduceerde. Maar hoeveel gewicht legt dit recht van de ISPs nu daadwerkelijk in de schaal? Moet te allen tijde worden voorkomen dat ISPs een rol krijgen in het conflict tussen gebruikers en rechthebbenden? Mijns inziens niet. ISPs vervullen in onze huidige informatiemaatschappij zo’n belangrijke rol, dat zij in mijn ogen een zekere verantwoordelijkheid moeten nemen. Zij vormen een essentiële schakel in ons dagelijkse online leven. Uit die positie vloeit voort dat zij hun handen niet van de strijd tegen piraterij mogen aftrekken, of zij nu debet zijn aan online inbreuken of niet. Vergelijkbaar is de positie van financiële tussenpersonen zoals PayPal en MasterCard, die in toenemende mate samenwerken met handhavingsorganisaties en op verzoek het betaalverkeer naar inbreukmakende sites blokkeren [torrentfreak]. Geen schuld aan de inbreuk, wel medewerking aan de handhaving. Daarnaast is online handhaving van IE-rechten zo complex gebleken dat enige hulp van ISPs nu eenmaal noodzakelijk is. In sommige gevallen is het voor rechthebbenden onmogelijk achter de identiteit van de inbreukmakende partij te komen zonder hulp van de betrokken ISP. Wanneer gegevens over deze partij al bekend zijn, is het niet altijd mogelijk deze partij civielrechtelijk aan te spreken. Een oplossing via de achterdeur, namelijk door ISPs een blokkeringsbevel op te leggen, lijkt mij daarom een goed alternatief.
Dat het blokkeren van websites door ISPs niet het perfecte alternatief is, is duidelijk. Uiteraard kunnen er vraagtekens gezet worden bij de effectiviteit en proportionaliteit van een blokkeringsbevel, zoals in dit debat al meermaals is gedaan. Met Victor Bouman [Auteursrechtdebat, IEF 14267] ben ik echter van mening dat het beperkte effect op de totale inbreuk niet per definitie moet leiden tot het afschrijven van het blokkeren van websites als handhavingsmiddel. Ook de mogelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting is in mijn ogen gering. Sommigen betogen dat een websiteblokkade censuur is. Dat is het geval wanneer de blokkade werken ontoegankelijk maakt die toegankelijk hadden moeten zijn. Wanneer het daarentegen gaat om illegaal gepubliceerd materiaal dat zonder toestemming van de maker toegankelijk was, is er geen sprake van censuur, maar van auteursrechthandhaving.
Bovendien komt een blokkeringsbevel nog niet zo slecht uit de bus wanneer het wordt vergeleken met andere alternatieven. Het aanpakken van individuele downloaders is in Nederland een maatschappelijk ongewenste en bovendien moeilijk te realiseren handhavingsmethode. De inbreuk op privacy van internetgebruikers die daarmee gemoeid zou gaan is in mijn ogen ernstiger dan de inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van de ISPs door een blokkeringsbevel. De vergelijking met een ander alternatief, namelijk actieve monitorverplichtingen voor ISPs, relativeert de last die een websiteblokkade voor een ISP teweeg zou brengen nog verder. Vergeleken met actief monitoren is een blokkade een in tijd en kosten zeer geringe last voor een ISP.
Het Hof van Justitie hanteert mijns inziens in het Kino.to arrest [IEF 13690] dan ook een terechte maatstaf door te oordelen dat een resultaatsgericht blokkeringsbevel een ISP niet in de kern van zijn recht op vrijheid van ondernemerschap raakt. Dit recht ziet immers op de vrijheid om ‘te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen’. Wanneer niet wordt voorgeschreven op welke manier maar alleen dát de inbreukmakende site geblokkeerd moet worden, is geen sprake van een zodanige inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van de ISP dat deze ongerechtvaardigd is, aldus het Hof. Over het knelpunt ten aanzien van de effectiviteit van blokkades heeft het Hof in hetzelfde arrest bovendien beslist dat blokkades door ISPs auteursrechtinbreuken niet volledig hoeven te beëindigen, maar slechts te verhinderen of bemoeilijken. Daarmee neemt het argument dat blokkades niet efficiënt en daarmee niet proportioneel zijn, in kracht af.
Hoewel ik geenszins wil betogen dat de auteursrechthebbenden te pas en te onpas ISPs moeten kunnen inschakelen ten behoeve van hun strijd tegen piraterij, is hulp van hun kant in de vorm van het blokkeren van inbreukmakende sites in mijn ogen een stap in de goede richting. Zoals hierboven betoogd dienen de ISPs verantwoordelijkheid te nemen die past bij hun huidige positie in de online samenleving. Bovendien is een blokkeringsbevel slechts een geringe inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap, zeker in vergelijking met andere handhavingsmethoden. Ten slotte zou de beperkte effectiviteit van websiteblokkades op het totaal van online inbreuken niet in de weg moeten staan aan het inzetten van dit handhavingsmiddel. We zullen zien wat de Hoge Raad in de aanhangige Pirate Bay zaak over deze kwestie zal beslissen.
Esther Schnepper |
Door Esther Schnepper, 
