Auteursrechtdebat: “En dan nu een reactie op de conclusie van de A-G Wathelet over de naaktpics van Britt Dekker waar u natuurlijk reikhalzend op zat te wachten. HIERRR”

Afgelopen vrijdag 15 april 2016 schreef Bastiaan van Ramshorst op Auteursrechtdebat (IEF 15870) dat het hem enigszins bevreemdt dat een rechtswetenschapper tegen de rechtsvinding lijkt te zijn die plaatsvindt door principiële procedures voor hogere rechtscolleges over de zin en onzin van websiteblokkades. Wel nu, de advocaat-generaal Wathelet lijkt daar in ieder geval niet vies van te zijn. De A-G Wathelet heeft namelijk geoordeeld dat het plaatsen van een hyperlink naar de naaktpics van Britt Dekker die zonder toestemming op het internet waren geplaatst en vrij toegankelijk waren, geen inbreuk op het auteursrecht opleveren, nu er geen sprake was van een handeling bestaande uit een mededeling en er ook geen nieuw publiek [1] werd bereikt. Wathelet wijkt hiermee af van het oordeel van het HvJ EU in Svensson, maar ook van wat de European Copyright Society en de ALAI reeds eerder bepleit hadden. Wathelet lijkt eerder zijn eigen weg te volgen.

Wathelet stelt voorop dat er aan twee elementen moet worden getoetst, wil er sprake zijn van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 Auteursrechtrichtlijn, namelijk een ‘handeling bestaande uit een mededeling’ van een werk en de mededeling ervan aan een ‘publiek’. Wathelet wijst erop dat overweging 23 van de Auteursrechtrichtlijn weliswaar aangeeft dat de mededeling aan het publiek ‘zich uit[strekt] tot elke […] doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending’, maar merkt ook op dat het transmissievereiste niet is terug te vinden in artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn zelf. Artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn bepaalt in ruime zin dat de mededeling aan het publiek ‘de beschikbaarstelling […] voor het publiek’ omvat (r.o. 48-50). Wathelet vervolgt: ‘Deze (dus zonder de eis van doorgifte of wederdoorgifte, invoeging LA) ruime opvatting van het begrip “handeling bestaande in een mededeling” beantwoordt mijns inziens aan de wens van de Europese wetgever om een “hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom” te waarborgen en waarborgt tevens dat het begrip “handeling bestaande in een mededeling” flexibel is en niet al snel verouderd zal zijn door de voortdurende technologische evolutie’ (r.o. 50).

Kan ik hier uit opmaken dat Wathelet van mening is dat geen transmissie is vereist voor een handeling bestaande uit een mededeling? Dat zou mij enigszins bevreemden nu de European Copyright Society uitgebreid is ingegaan op deze vraag en niet anders kon concluderen dan dat  transmissie is vereist en dat een hyperlink om die reden geen inbreuk op het auteursrecht levert en dat het daarnaast geen werk doorgeeft en zeker niet aan een nieuw publiek. Hier zou op z’n minst in een voetnoot een melding van kunnen worden gemaakt. Maar ook om een andere reden zou deze conclusie mij bevreemden. Wathelet wijst immers op het hoge beschermingsniveau dat de Auteursrechtlijn beoogd te bieden. Dit hoge beschermingsniveau blijkt echter toch niet zo hoog te zijn als wordt voorgesteld nu er een nieuw criterium in het leven wordt geroepen: het onontbeerlijkheidsvereiste van de interventie (r.o. 57). In plaats van dat Wathelet het betoog van de ALAI volgt door te stellen dat de beschikbaarstellingshandeling reeds plaatsvindt indien een werk toegankelijk wordt gemaakt aan het publiek zonder dat van belang is of het publiek gebruikmaakt van het publiek (= ruime benadering en een hoog beschermingsniveau) [2], stelt Wathelet dat er slechts sprake is van een ‘handeling bestaande uit een mededeling’ indien de interventie van de hyperlinker onontbeerlijk of cruciaal is om te profiteren of te genieten van de werken. Dat hyperlinks directe toegang bieden voor de gebruiker, zoals het HvJ EU in Svensson heeft beslist (r.o. 18), is onvoldoende. Deze nieuwe onontbeerlijkheidseis is wat mij betreft eerder een versmalling van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ dan een verruiming.

Bovendien vraag ik mij af of het juist is om te stellen dat het HvJ EU in andere arresten het criterium van de onontbeerlijkheid van een interventie vooral heeft onderzocht om vast te stellen dat er geen mededeling aan een nieuw publiek was (r.o. 58). Volgens Wathelet zou het criterium van de onontbeerlijkheid van een interventie enkel moeten worden gehanteerd bij het onderzoek of sprake is van een handeling bestaande in een mededeling (r.o. 59). Is het zo dat het criterium van de interventie alleen wordt ingezet om te bepalen of er sprake is van een nieuw publiek? Er kan immers ook een interventie worden gelezen in overweging 19 van het Svensson-arrest waarin staat dat door de hyperlink een directe toegang wordt geboden. Ook in het Marco Del Corso-arrest wordt het criterium ‘interventie’ duidelijk onderscheiden van de criteria ‘nieuw publiek’ en ‘winstoogmerk’; dit laatste criterium schijnt overigens inmiddels geheel naar de achtergrond te zijn verdwenen en lijkt zelfs niet meer te worden meegewogen. Nu de rechtsregel dat de interventie onontbeerlijk moet zijn om te kunnen genieten van een werk, in het leven is geroepen, is het niet moeilijk om vervolgens te concluderen dat een hyperlink die verwijst naar materiaal dat vrij toegankelijk is te raadplegen op een site, hieraan niet voldoet. Zo kan ook worden geconcludeerd dat een hyperlink die verwijst naar illegale content maar die vrij toegankelijk is, geen inbreuk op het auteursrecht oplevert.

Het onontbeerlijkheidsvereiste komt ook terug bij de analyse of er sprake is van een nieuw publiek. Wathelet stelt voorop dat het criterium van het nieuw publiek enkel van toepassing is indien de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. De conclusie is dan ook dat het criterium van het nieuw publiek in casu niet van toepassing is, omdat deze toestemming niet is gegeven. Maar wat is dan wel van toepassing? Vallen we dan terug op het algemene publiekscriterium waaraan sneller is voldaan? Het lijkt mij dat er juist eerder sprake is van inbreuk indien er geen toestemming is gegeven. Tevens lijkt de verschuiving van een subjectieve toets (welk publiek had de rechthebbende voor ogen) naar een objectieve toets (is er een verschil tussen het oorspronkelijk en het hyperlinking publiek) verder te zijn doorgetrokken in de conclusie van de A-G. Het is namelijk niet meer van belang of de auteursrechthebbende het hyperlinking publiek voor ogen had, of geobjectiveerder, in aanmerking had genomen, aangezien in dat geval geconcludeerd kan worden dat Sanoma het hyperlinking publiek zeker weten niet voor ogen had en zeker geen impliciete toestemming heeft gegeven om te linken naar de uitgelekte foto’s. Het uitgangspunt lijkt te zijn dat als iets eenmaal vrij toegankelijk op internet is te raadplegen, dan mag daarnaar worden gelinkt. Het is slechts van belang of de hyperlinker onontbeerlijk intervenieert waardoor een ander, nieuw publiek wordt bereikt, zoals het geval is wanneer beperkingsmaatregelen worden omzeild. Wathelet haast zich echter wel om daaraan gelijk toe te voegen dat zijn conclusie stoelt op de premisse dat de betrokken werken voor alle internetgebruikers ‘vrij toegankelijk’ waren op sites van derden, wat niet duidelijk naar voren komt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing. Wanneer iets vrij toegankelijk is, wordt evenwel aan de verwijzende rechter overgelaten.

De reden die ten grondslag ligt aan de conclusie van Wathelet is te lezen in r.o. 78: ‘Het is algemeen bekend dat het plaatsen van hyperlinks door internetgebruikers een stelselmatig en noodzakelijk onderdeel is van de actuele internetarchitectuur. […] Als internetgebruikers elke keer dat zij een hyperlink plaatsen naar werken die vrij toegankelijk zijn op een andere website, bloot zouden staan het risico van een rechtszaak wegens schending van auteursrechten krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, zouden zij veel terughoudender zijn met deze hyperlinks. Dat zou ten koste gaan van de goede werking en de architectuur van internet en van de ontwikkeling van de informatiemaatschappij.’ Auteursrechthebbenden zouden daarom hun heil moeten zoeken bij tussenpersonen als de beheerders van Filefactory.com en Imageshack.us. Auteursrechthebbenden kunnen om een rechterlijk bevel vragen of deze beheerders aansprakelijk stellen voor de opslag van illegale content op hun servers, iets wat niet door iedereen als zeer effectief wordt gezien [3].

Vooralsnog is het wachten op het antwoord van het HvJ EU. Gaat het vooral door op de ingeslagen weg en komt Dirk Vissers voorspelling uit (IEF 14537) of is het HvJ EU overtuigd van dit staaltje rechtsvinding van A-G Wathelet? Zal dit in het voordeel van de internetindustrie uitpakken of is de creatieve industrie hier meer mee gebaat? De A-G balanceert wat in het midden. Transmissie is weliswaar niet vereist, maar daarvoor in de plaats komt een onontbeerlijkheidsvereiste. Een hyperlink kan een interventie en een nieuw publiek opleveren mits de hyperlink onontbeerlijk is voor de gebruiker om te kunnen genieten van het auteursrechtelijk beschermde werk. Wat vrij toegankelijk is, is nog wel vatbaar voor interpretatie en geeft speelruimte voor het HvJ EU net als het voorheen zo vage criterium van het nieuw publiek. Het gevolg zal dan wel zijn dat er meer beperkingsmaatregelen zullen worden toegepast. Wat denkt u? U kunt uw reactie opsturen naar l.anemaet@vu.nl.

Lotte Anemaet
Docent/Onderzoeker Intellectuele Eigendom, VU Amsterdam
Hoofdredacteur Auteursrechtdebat