Auteursrechtdebat: Hoe valt Jomanda te rijmen met het UsedSoft-arrest? Het effet utile als genezend medium in het auteursrecht

Ik moet u eerlijk bekennen dat ik niet zo’n fan ben van waarzegprogramma’s als Astrotv. Het komt geregeld voor dat ik op zaterdagochtend wat aan het zappen ben en dan om onverklaarbare redenen aanland op een programma als Astrotv. Het heeft iets fascinerends, twee welgeklede dames die mij even zullen vertellen of ik nu wel of niet die laptop moet kopen en of ik wel gezond zal blijven. Als het aan de reclame ligt die daarna volgt, zou ik in ieder geval die tuinslang nodig hebben die zichzelf oprolt en een hometrainer om eeuwig fit te blijven. Eenzelfde ontwikkeling valt wat mij betreft in het recht te bespeuren: dat het IE-recht bestaat omdat wij dat geloven, dat wisten we al, maar dat Jomanda reeds ook haar intrek heeft genomen in de bovenkamers van de IE, dat was menigeen ongetwijfeld nog niet opgevallen. De gevreesde uitspraak waarop ik doel is u wel bekend: het UsedSoft-arrest.

In het UsedSoft-arrest bepaalde het Hof van Justitie EU namelijk dat het distributierecht ten aanzien van een kopie van een computerprogramma niet alleen is uitgeput wanneer die kopie op een fysieke drager staat, maar ook als de kopie via een download op het internet ter beschikking wordt gesteld. Daarnaast is het de koper van de gebruikte softwarelicentie toegestaan om een verdere kopie van het programma te downloaden. Wel dient de eerste verkrijger zijn kopie onbruikbaar te hebben gemaakt wil er sprake zijn van uitputting.1 Volgens Dick van Engelen zitten we met deze uitspraak met de gebakken peren nu die uitputtingsvraag gekoppeld wordt aan eigendomsovergang. Ons Nederlands BW is namelijk helemaal niet toegerust om dit eigendomsrecht van de kopie op te vangen, maar het Hof kon helaas niet anders, omdat het Hof het vrij verkeer van goederen mogelijk wilde maken. Een bedrijfsongevalletje, aldus Dick van Engelen. Antoon Quaedvlieg ging echter nog een stapje verder tijdens de VvA-vergadering van afgelopen vrijdag 3 juni 20162. Het zou kunnen dat hij zich gesterkt voelde vanwege de hoge concentratie aan intellectuelen die aanwezig waren in de zaal – Hendrik Struik was zelfs opgeroepen door het VvA-bestuur tot doctor in de Rechtsgeleerdheid3 – maar volgens Antoon Quaedvlieg zou het Hof zijn verstand hebben verloren:

‘Gelet op dit onverbrekelijk verband tussen de kopie op de website van de houder van het auteursrecht zoals die naderhand is verbeterd en bijgewerkt en de licentie voor het gebruik van die kopie, brengt wederverkoop van de gebruikslicentie de wederverkoop mee van “die kopie” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en geldt uitputting van het distributierecht op grond van deze laatste bepaling, ondanks het in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven beding in de licentieovereenkomst.’ (r.o. 84; onderstreping toegevoegd, LA)

Het Hof van Justitie EU spreekt niet zomaar van een kopie, maar van een wel heel bijzondere kopie. Eentje die omhuld is met aanhalingstekens. Maar laat ik niet op de feiten vooruit lopen en het ‘krijgsplan’ van het HvJ EU van begin af aan langslopen, zoals Antoon Quaedvlieg dat tijdens de VVA aan ons heeft gepresenteerd.

Volgens het Hof doet Oracle in feite twee dingen. Oracle verschaft een downloadmogelijkheid en een niet-overdraagbaar gebruiksrecht met als gevolg dat een tweedehands markt onmogelijk is geworden. De koper kan immers het recht om het computerprogramma te gebruiken niet overdragen. Maar zegt het Hof er is ten eerste een prijs gevraagd voor het gebruiksrecht en een in tijd onbeperkt gebruiksrecht verschaft. Dus de eigendom van de kopie van het betrokken computerprogramma is dan overgedragen volgens het Hof. Of deze redenering juridisch gezien nu echt zo sluitend is, kan worden betwist: de waarde van een auto waarop een onbeperkt gebruiksrecht rust dat niet kan worden overgedragen heeft ongetwijfeld niet dezelfde waarde als een tweedehands auto die wel kan worden doorverkocht.

De volgende en belangrijkste vraag is: wat gaat er dan precies over? Eigenlijk kunnen er maar twee dingen overgaan. Ofwel het is een zaak, iets wat iemand kan vastpakken of kan zien, ofwel het is een recht. Het is mogelijk om de kopie als een zaak te beschouwen, die kopie staat namelijk ergens opgeslagen, op een computer bijvoorbeeld en heeft daarom iets fysieks in zich. Die kant wil het Hof echter niet op. De kopie waar het Hof het over heeft, heeft niets te maken met de fysieke kopie. De eerste verkrijger moet namelijk zijn eigen kopie onbruikbaar maken en kan daarom nooit die kopie hebben overgedragen. De tweede verkrijger dient een nieuw gebruiksexemplaar bij Oracle te downloaden. Wat overgaat is echter ook geen recht volgens het Hof. Deze weg was onbegaanbaar nu het gebruiksrecht onoverdraagbaar is in verschillende lidstaten en om daar nu hard tegen aan te botsen zou grote problemen opleveren met de civiele systemen in de lidstaten. Dus blijft alleen de optie van een astrale kopie volgens Antoon Quaedvlieg over, ofwel ‘het Jomanda concept van de kopie’. Omdat die astrale kopie overgaat, treedt er volgens het HvJ EU uitputting op. De consequentie is dat de tweede verkrijger door die uitputting als een rechtmatig gebruiker kan worden gezien.

De reden voor dit ‘krijgsplan’ is te verklaren vanuit een hoger politiek doel: het mogelijk maken van een tweedehands markt. Het feit dat het HvJ EU in r.o. 49 spreekt van omzeiling van de uitputtingsregel, geeft aan dat het Hof vindt dat een tweedehands markt mogelijk moet zijn. De vraag is echter of het recht ook een dergelijk beginsel van ordre public kent. Antoon Quaedvlieg denkt van niet en concludeert dan ook: ‘Het is een resultaat dat bereikt wordt met grote schade denk ik voor de betrouwbaarheid en transparantie van het vermogensrecht en van het auteursrecht en diepingrijpend is en waar eigenlijk sprake is van een rechterlijk activisme en waar beslissingen worden genomen die op de tafel van de wetgever liggen.’

Zijn de rechters nu echt hun verstand verloren zoals Antoon Quaedvlieg ons voorspiegelt? Anderzijds kan gezegd worden dat cd’s en dvd’s ook doorverkocht mogen worden en zou deze uitspraak met het effet utile in de hand zelfs uitgebreid kunnen worden tot andere werkcategorieën.4 En misschien moet de uitputtingsregel maar helemaal afschaft worden. Een interessante ontwikkeling, aldus Tim Kuik, nu vanuit de maatschappij zelf een sterke roep was dat de industrie haar businessmodel eindelijk eens ging aanpassen, en dan doet de industrie dat, en dan moet vervolgens de consument toch weer dezelfde voordelen als vroeger met de dvd’s en de cd’s en wil de consument evenals het eigendomsrecht op die cd’s en dvd’s ook zijn gebruikersmogelijkheid kunnen doorverkopen. Het zou goed kunnen dat de UsedSoft-uitspraak ook van toepassing is op e-books, ook al is de markt van boeken en films een geheel andere markt dan de softwaremarkt. Software wordt bijvoorbeeld een paar jaar gebruikt, terwijl een film theoretisch gezien 365 dagen per jaar kan worden verkocht: zodra de film bekeken is, wordt deze doorverkocht. Maar willen we echt een onderscheid gaan maken tussen verschillende soorten werken? Willen we een ‘auteursrecht op maat’, zoals Willem Grosheide dat ooit zo mooi verwoordde in zijn proefschrift5?

Eindnoten:
1 Zie ook bijvoorbeeld de reeks aan artikelen in het tijdschrift AMI over het Usedsoft-arrest: M.R.F. Senftleben, ‘Het eerste schaap over de dam. Over het UsedSoft/Oracle-arrest van het HvJ EU en de verdere ontwikkeling van de uitputtingsleer in de digitale omgeving’, AMI 2013-2, p. 56-60; F.W. Grosheide, ‘Een revolutie in het EU-auteursrecht? Enkele kanttekeningen bij het UsedSoft/Oracle-arrest, AMI 2013/2, p. 61-72; W.G.L. During, ‘Rekken en strekken met de UsedSoft-formule’, AMI 2014/1, p. 1-10; H. Struik, ‘Past de UsedSoft-constructie ook in de Auteursrechtrichtlijn?’, AMI 2014/2, p. 47-52.
2 De inhoud van dit verslag is gebaseerd op de bevindingen van de sprekers en het publiek tijdens de VVA- vergadering die gehouden is op vrijdag 3 juni 2016. Het thema van deze vergadering was “Dienst of goed? Digitale distributie van werken.” Verschillende sprekers waren voor deze vergadering uitgenodigd: Prof. Eric Tjong Tjin Tai (Universiteit Tilburg), Dr. Evert Neppelenbroek (Universiteit Groningen), Prof. Dick van Engelen (Universiteit Maastricht), Mr. Hendrik Struik (CMS Derks Star Busmann), Prof. Antoon Quaedvlieg (Radboud Universiteit), Prof. Martin Senftleben (Vrije Universiteit) en Prof. Mireille van Eechoud (IVIR).
3 https://www.verenigingvoorauteursrecht.nl/wp/wp-content/uploads/2016/05/programma- VvA-3- juni-2016- met- logo.pdf.
4 Zie bijvoorbeeld het betoog van Hendrik Struik: https://www.verenigingvoorauteursrecht.nl/wp/wp- content/uploads/2016/05/Presentatie-H.- Struik-3- juni-2016.pdf. Struik betoogde dat de analyse van UsedSoft leert dat het HvJ EU onder de Auteursrechtrichtlijn eenzelfde benadering zal kiezen.
5 F.W. Grosheide, Auteursrecht op maat, Deventer: Kluwer 1986.