Auteursrechtdebat - Mark Buijnsters: "Verlinkt door de A-G: de interventie van Wathelet (GeenStijl/Playboy)"

De A-G heeft gesproken. Britt Dekker als protagonist van het hele avontuur is ongetwijfeld totaal niet geïnteresseerd in het oordeel van het Hof; wij des te meer. We zullen nog even moeten wachten. Ondertussen: hoe ver reikt Wathelets conclusie? En kon hij eigenlijk wel anders adviseren?

De feiten (en zo neem ik aan ook de pikante foto's) zijn u vast wel bekend. Het Europese Hof had al in Svensson duidelijk gemaakt dat hyperlinken in principe als auteursrechtelijke mededeling aan een publiek kan worden beschouwd. Maar helaas (dat had veel tijd bespaard) waren de originele werken al met toestemming van Svensson et al. online geplaatst. Als er dan alleen maar wordt doorgelinkt, moet het wel gaan om een nieuw publiek, en we weten allemaal dat daarvan geen sprake was. Buiten dat we nog niet wisten hoe het zat met linken naar illegaal werk, was dit op zich duidelijk.

Nou ja, duidelijk?! Het Hof heeft zichzelf met deze hele constructie langzaam maar zeker een moeras vol ondoordringbare uitleg ingeloodst. De teleologische doos van Pandora was geopend en kon alleen nog worden gesloten door ditmaal eerst advies te vragen aan een A-G (dit was in Svensson en BestWater niet gedaan).

Wathelets cruciale interventie
De A-G gooit vervolgens het roer om. Althans, zo lijkt het. Interventie blijft de hoofdmoot: doet de hyperlinker in casu niets 'nieuws', dan is van mededeling aan het publiek geen sprake. De weg ernaartoe is echter compleet anders. Wathelet koppelt de interventie niet aan de vraag van het nieuwe publiek, maar aan de ‘mededeling’. De A-G pakt juist de definitie van ‘mededeling’ uit Svensson en komt op basis daarvan precies tot een tegenovergestelde conclusie: met hyperlinken wordt niet een werk 'ter beschikking gesteld', en dus niet medegedeeld. Alleen als echt sprake is van een onontbeerlijke of cruciale interventie, gaat het om een auteursrechtelijke mededeling. En dat is bij hyperlinken in casu niet het geval.

Te verwachten is dat de European Copyright Society in ieder geval een genoegzame glimlach niet kan onderdrukken. Zij braken al in 2013 een lans voor het argument dat bij hyperlinken geen sprake is van een transmissie, terwijl dat wel nodig is voor een ‘mededeling’. Een enigszins ander uitgangspunt weliswaar, maar de uitkomst is hetzelfde: hyperlinken is geen mededelen.

… en het gevolg.
Oké, maar waar laat ons dat dan met het vereiste van ‘nieuw publiek’? Immers: als er een interveniërende mededeling is, zal van een nieuw publiek automatisch sprake zijn. Dit problematische (extra) criterium lijkt hiermee zijn langste tijd te hebben gehad. Maar laten we diens rol niet overdrijven. Het Hof heeft met name (volgens de A-G foutief) in dit verband de interventie tot uitdrukking willen brengen: het werk moet worden gedeeld met personen die de rechthebbende niet voor ogen had. Het is juist dat het (Wathelet volgend) wat betreft hyperlinken altijd om een inherent nieuw publiek gaat, zodra sprake is van een mededeling. Maar dit alles ziet niet alleen op hyperlinks. Als ik een openbare foto van internet download en weer zelf upload (interventie); bedien ik dan ook automatisch een nieuw publiek?

Het is goed om te beseffen dat Wathelets knuppel in het hoenderhok ook veel verder kan gaan dan alleen eenvoudige links. Het element 'mededeling' wordt geherinterpreteerd en dat geldt natuurlijk ook voor embedded links, maar net zo zeer voor retweets (Twitter), repinnen (Pinterest) en streamen. Dat betekent dat als ik een exorbitant scherm op Times Square wil zetten met daarop een embedded link naar een illegaal geüploade foto van Donald Trump, dat dat lijkt te mogen. Wathelets conclusie in combinatie met Svensson lijken dat toe te staan. Misschien zou het niet gek zijn hier alsnog een knip te maken: géén mededeling bij een simpele hyperlink, wél een mededeling bij (bijv.) een embedded link. Zo’n link doet immers meer dan alleen maar het vinden faciliteren, en toont het originele werk. Deze ‘knip’ is in te passen in zowel de redenering van Svensson als die van Wathelet. Wellicht kunnen we in dat kader ook het ‘nieuw publiek’-criterium reanimeren.

De speelruimte van de A-G
Wathelets corrigerende tik is in het nadeel van de rechthebbenden, en vergezeld van de nodige risico’s. Maar het volgen van zijn denkwijze heeft mijn sympathie. De A-G had wat dat betreft ook weinig speelruimte. Als hij strikt was meegegaan op het gebaande pad, dan was er wél een mededeling en had aannemelijk wél sprake geweest van een nieuw publiek: auteursrechtinbreuk. Maar is het wel gewenst om over het algemeen banale hyperlinkers al onder het auteursrecht te brengen? Ook in vorige uitspraken werd in dit kader de nadruk erop gelegd dat ‘mededeling’ ruim moet worden opgevat vanwege de doelstelling van een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom (overweging 9 AuteursrechtRl.). Maar dezelfde richtlijn heeft óók als doelstelling dat de ontwikkeling van de informatiemaatschappij zoveel mogelijk moet worden bevorderd. Voor de betekenis van ‘mededeling’ moet net zo goed met deze doelstelling rekening worden gehouden. Verder zou de consequentie van het genoemde Svensson-pad bovendien niet mals zijn voor eenvoudige hyperlinkers. Of hen nu bekend was dat die foto op Twitter of Imgur legaal was of niet; inbreuk is inbreuk. Bedenk daarbij dat er vele nieuws(verzamel)sites zijn die dagelijks tientallen hyperlinks én embedded links (thumbnails) indexeren.

Daartegenover staat juist het leerstuk van de onrechtmatige daad, die in dit verband in de Nederlandse rechtspraak al zijn sporen heeft verdiend. In het verlengde van de auteursrechtinbreuk die een ander pleegt, kan het faciliteren van de toegang daartoe onrechtmatig zijn. Zeker omdat hyperlinks met fluwelen handschoentjes moeten worden aangepakt, is het gewenst dat in zulke gevallen alle omstandigheden kunnen worden meegenomen - in tegenstelling tot bij auteursrecht. Daarmee trekken de Pirate Bay’s van deze wereld ongetwijfeld alsnog aan het kortste eind.

Enfin. Laten we eerst maar eens afwachten wat het Hof doet.