Auteursrechtdebat - Merlijn Bazuine: “Res publica, het nieuwe publiek in de handen van AG Wathelet”

Onlangs nam AG Wathelet zijn conclusie in de zaak tussen Sanoma Media en GeenStijl over de gelekte naaktfoto’s van Britt Dekker. Daarbij is één ding meteen helder, hij heeft duidelijk niet de blog op dit forum gelezen waarin Prof. Visser uit de doeken doet hoe Luxemburg de Britt Dekker-vragen gaat beantwoorden. Welzeker een gemis, maar het maakt de conclusie meteen intellectueel een stuk prikkelender. Net wanneer iedereen een beetje in slaap lijkt te zijn gesust rond het concept ‘mededeling aan een nieuw publiek’ komt Wathelet tot een heel andere en eigen benadering. Voor overwegingen rondom ‘mededelen’ verwijs ik naar het eerdere stuk van Mr. drs. Anemaet op deze blog waarin de benadering van Wathelet zeer verhelderend wordt toegelicht (1). De opmerkelijke ‘onontbeerlijke interventie’ (r.o. 69-71) laat ik ook even voor wat het is. Gewoon omdat ik in alle eerlijkheid geen goed idee heb wat ik me daar eigenlijk precies bij moet voorstellen. Wanneer is er sprake van een onontbeerlijke interventie in een online setting? Is dat al bij foto’s op een simpel pa55word-protected deel van de iCloud of spreken we daar pas van bij het gebruik van een backdoor? En maakt het nog iets uit of de data plaintext is of niet? Het is mij allemaal vooralsnog niet erg duidelijk. In dit stuk richt ik me daarom op de vraag Wat zijn de gevolgen van de benadering van Wathelet voor de maatstaf ‘nieuw publiek’ in het auteursrecht wanneer het Europese Hof van Justitie zijn conclusie volgt?

Laten we echter beginnen met een terugblik. Hoe zat het ook al weer, met dat publiek? Het concept ‘nieuw publiek’ duikt voor het eerst op in de zaak tussen SGAE vs Rafael Hoteles. In rechtsoverweging 40 bepaalt het Hof daarin dat “een mededeling die onder omstandigheden als in het hoofdgeding wordt verricht (het doorgeven van een tv-signaal), volgens artikel 11 bis, eerste alinea, sub ii, van de Berner Conventie moet worden gezien als een mededeling die door een andere organisatie van wederdoorgifte dan de oorspronkelijke organisatie wordt gedaan. Een dergelijke doorgifte geschiedt dus ten behoeve van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling van het werk beoogde publiek, dat wil zeggen een nieuw publiek”. In deze bepaling zit overigens al meteen een angel. Het is mij namelijk nooit duidelijk geworden waarom, wanneer de mededeling door een andere organisatie wordt gedaan er dus sprake is van een nieuw publiek. Kan de andere organisatie niet hetzelfde publiek bereiken? Waarschijnlijk dat de TROS TV-Show een iets ander publiek bereikt dan VPRO’s Tegenlicht, maar het hoeft niet. Bovendien is het nieuw publiek criterium strijdig met de brede bescherming die auteursrechthebbenden wordt geboden onder de Berner Conventie en het WIPO Auteursrechtverdrag, zoals uitvoerig uiteengezet door ALAI en fraai bediscussieerd door IPkat (2).

Het Hof zet echter de ingeslagen weg doodgemoedereerd voort en bereikt vervolgens, via Marco Del Costo en TVCatchup, een voorlopig eindpunt in Svensson. Daarin beantwoordde het Hof de vraag “of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat er sprake is van een handeling bestaande in een mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling wanneer op een website aanklikbare links worden geplaatst naar beschermde werken die op een andere website beschikbaar zijn, met dien verstande dat de betrokken werken op die andere website vrij toegankelijk zijn.” Dit leidde tot de uitleg van de Auteursrechtrichtlijn die ook door Wathelet wordt aangehaald: er moet sprake zijn van een ‘handeling bestaande uit een mededeling’ en een ‘mededeling aan een nieuw publiek’. Hiermee lijkt overigens het ‘winstoogmerk’ dat als derde criterium in het Marco Del Corso arrest zijn origine vond, nu definitief verwezen naar de schroothoop van de Europese rechtsgeschiedenis. Maar dat terzijde.

De benadering van het ‘nieuw publiek’ criterium kreeg vervolgens in de rechtswetenschappelijke literatuur twee zijden toegedicht, een objectieve en een subjectieve benadering (3). In de subjectieve benadering draait het om de vraag welk publiek de rechthebbende voor ogen stond. Zo stond de SGAE kennelijk niet de doorgifte van het tv-signaal via de kabel aan de hotelklanten van Rafael Hoteles voor ogen en was er dus sprake van een nieuw publiek. Aan de andere kant vinden we het geobjectiveerd publiek uit Svensson. Iedereen met een internetaansluiting (en enige kennis van de Zweedse taal) had de artikelen in Göteborgs-Posten kunnen vinden en lezen, de hyperlinks van Retriever Sverige naar deze artikelen leidde dus niet tot een nieuw (internet-)publiek en vormden dan ook geen inbreuk op het auteursrecht. Overigens vond een slimme kat uit dat de betreffende artikelen wel degelijk achter een pay-wall stonden waarbij Retriever’s links toegang verschaften tot dit restricted domein van de krant. In dat geval is er vanzelfsprekend wel sprake van een nieuw publiek! Hoe dan ook, al spoedig realiseerden rechtsgeleerden en ie-juristen zich dat deze twee zijden een verschillende uitkomst geven in het geval er wordt doorgelinkt naar illegale content op het internet. Of, overzichtelijk in een tabelletje:

En precies dat is wat er in Nederland gebeurde in de zaak tussen Sanoma Media en GeenStijl. De rechter paste de subjectieve norm toe en verklaarde GeenStijl schuldig. Het Hof paste de objectieve norm toe en achtte GeenStijl onschuldig aan een inbreuk op het auteursrecht. Vandaar dat AG van Peursem besloot om enkele prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie (4).

Enter Wathelet: “(…) no reference is made in the operative part (of Svensson) to the issue of whether or not the copyright holder authorized the initial making available of the protected work (r.o.39).” Wait, what?! De vraag over illegale content wordt op deze wijze wel meteen effectief terzijde geschoven. Maar had het Hof niet eerder kunnen komen met een dergelijk inzicht? In 2014 bijvoorbeeld, of althans ruim voordat Prof. Senftleben de kans kreeg om er in 2015 een aantal loodzware tentamenvragen rond te bouwen? Hoe het ook zij, de casus kan zo wel redelijk makkelijk worden afgedaan. Met een verwijzing naar Football Association Premier League en andermaal naar Svensson concludeert Wathelet dat het nieuwe publiek criterium alleen een rol speelt wanneer er toestemming is gegeven door de rechthebbende (r.o.67). En omgekeerd, wanneer er geen sprake is van een nieuw publiek dan is toestemming ook niet nodig (r.o. 68). QED: de vraag of er sprake is van een nieuw publiek is in dit geval helemaal niet relevant omdat er geen sprake was van toestemming én omdat de informatie vrij toegankelijk was op het internet. Tot zover dan ook de lippendienst die in de introductie door Wathelet nog bewezen werd aan de overwegingen uit Richtlijn 2001/9 (de Copyright Directive) en de daarin besloten hoge auteursrechtelijke beschermingsstandaarden (5). Want met dit sterk geobjectiveerde ‘nieuw publiek’-criterium is alles wat (vrij) toegankelijk op het internet geplaatst wordt, publiek geopenbaard en auteursrechtelijk gezien vogelvrij. Het lost daarbij overigens ook niet het voornoemde probleem met de Berner Conventie en het WIPO Auteursrechtverdrag op. Verre van, want de online auteursrechtelijke bescherming wordt hiermee alleen maar verder uitgekleed. Daar trekt Wathelet zich echter niets van aan. De principiële redenen achter zijn conclusie, zo maakt hij duidelijk in rechtsoverweging 77-79, zijn namelijk gelegen in de considerans van de voornoemde Copyright Directive: het handhaven van een functioneel internet, het stimuleren van de informatiemaatschappij en het balanceren van de rechten van verschillende stakeholders. En kennelijk wegen deze e-grondrechten hem dermate zwaar dat zelfs een “flagrant violation” (r.o. 63) waarbij “the circumstances at issue in the main proceedings are particularly obvious” (r.o. 77) hem in casu niet tot andere gedachten kan brengen. In andere woorden, GeenStijl komt ermee weg in het belang van het internet in haar geheel. Het zal eenieder duidelijk zijn dat wanneer het Hof meegaat met Wathelet’s benadering van het ‘nieuw publiek’ op het internet, het effectief een breuk betekent met Svensson. Immers, het publiek wordt nu zo sterk geobjectiveerd dat het in feite geen rol meer speelt; “het internetpubliek is het internetpubliek”. Punt uit. Het vooruitzicht deed een IPkat alvast deed spinnen van genoegen en ook ik persoonlijk kan het alleen maar toejuichen. Per slot van rekening ben ik in navolging van de European Copyright Society de mening toegedaan dat een hyperlink helemaal geen zelfstandige openbaarmaking is, maar een online verwijzing naar online content en daardoor per definitie geen ‘nieuw publiek’ kan bereiken. Via een andere route komt de aanpak van Wahtelet op hetzelfde eindresultaat neer.

Daarmee hanteer ik duidelijk een iets ander perspectief dan Mr. Meindersma in haar overigens ‘effin’ lezenswaardige blog. Het is opmerkelijk om te zien hoe een accentverschil in het recht toch altijd kan leiden tot een duidelijk verschil in juridisch perspectief. Wanneer ik namelijk denk aan de gelekte miljoenennota van enkele jaren gelee, dan denk ik vooral aan een amateuristisch opererende overheid die maar niet lijkt te kunnen en willen begrijpen wat het internet inhoudt (iets met connected tubes, right?). Niet aan iets onrechtmatigs. Want laten we nu eerlijk zijn, wanneer je in een URL slechts het jaartal verandert, dan doe je ongeveer evenzeer je best om iets te verstoppen als ik doe met de paaseieren voor de kinders. Niet.

Daarbij is het ook niet zo dat degene die zich onheus bejegend voelt helemaal met lege handen staat. Terecht wijst Wathelet in deze casus naar het arrest L’Oréal e.a.. Daarin stelt het Hof dat de aansprakelijkheid alleen dan kan worden vermeden wanneer de beklaagde geen weet heeft van de illegaliteit van de content én prompt de content verwijdert wanneer hij op de hoogte komt van de illegaliteit ervan (zie r.o. 119). In andere woorden, Sanoma had ook gewoon een actie jegens onrechtmatige daad kunnen instellen. Een spel via de band van de auteursrechtelijke inbreuk van hyperlinks is daardoor niet alleen onnodig, maar ondermijnt zelfs de werking van het internet en Wathelet waakt ervoor het auteursrecht daarvoor te laten gebruiken (zie r.o. 77).

Prof. Visser voorspelt intussen dat de uitspraak extreem negatieve gevolgen zal hebben voor de legale verspreiding en bescherming van online materiaal. Daarmee verwijst hij onder andere naar de pogingen van stichting Brein om The Pirate Bay geblokkeerd te krijgen. Een actie die al snel verworden is tot een online spelletje whack-a-mole waarbij stichting Brein keer op keer het nakijken heeft. Het is misschien de jeugdige naïviteit van een net-afgestudeerde die spreekt, maar ik meen werkelijk dat het allemaal zo’n vaart niet zal lopen. Het was niet mijn ongetwijfeld illegaal getapete thuiskopie van Aztec Challenge (6) die leidde tot de Atari crash van 1983, maar veeleer het gebrek aan respect voor de rechten van de game-designers, die noch betaald kregen en al evenmin publiekelijk erkenning mochten krijgen voor hun creativiteit (7). Dat daarbij de bestuursleden van stichting Brein en haar Spaanse evenknie SGAE er toch vooral in te lijken te zitten om het eigen financiële gewin helpt in het publieke debat daarbij natuurlijk geenszins. Het zijn uitwassen van een verdienmodel waar sowieso al de nodige maatschappelijke bedenkingen bij geplaatst kunnen worden, zoals Prof. Lodder al eerder uitvoerig illustreerde (8). Vanuit dit perspectief komt The Pirate Bay toch over als een moderne Robin Hood die in een woud van servers de corrupte, op geld beluste Sheriff van Nottingham het leven zuur maakt. Het doet me daarom deugd te zien dat Wathelet heel duidelijk stelt dat naar zijn mening alleen de Europese wetgever (en niet het Hof) bij machte is om hyperlinks naar publieke content onder de auteursrechtelijke ‘mededeling aan een nieuw publiek’ geplaatst te krijgen. Daarmee legt hij de bal in dit maatschappelijk debat duidelijk neer waar zij naar mijn gevoel thuishoort, bij de politiek (9). Ondertussen blijft het internetpubliek auteursrechtelijk(!) vrij om naar eigen eer en geweten te linken waarheen ze wil. Daarbij maakt het niet uit of de content illegaal of kwetsend, stijlloos of gewoon weinig erudiet (maar wel erg vermakelijk) is. Link on!

1). Voor wie de behoefte heeft aan nog verdere verdieping is het opiniestuk van de European Copyright Society, “Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson” Legal studies Research Paper Series, 2013 (https://europeancopyrightsociety.org/opinion-on-the-reference-to-the-cjeu-in-case-c-46612-svensson/) de aangewezen plaats.