Auteursrechtdebat: Over de Grote Boze Google en het Kaboutertje – Hoe groot is de value gap in het auteursrecht?

Alhoewel de temperatuur langzaam opkruipt in de aanloop van een veelbelovende zomer, valt deze weersverandering in het niet bij de ‘hitte’ die gevoeld werd tijdens het Zomer IE Forum gehouden op 7 juli 2016.* Het was een heuse bonte boel in het Volkshotel in Amsterdam. Panelleden vlogen elkaar bijna in de haren, sappige details werden onthuld over de jonge jaren van de panelleden door onze dagvoorzitter Dirk Visser en soms leek zelfs tijdens dit grote debat de vrijheid van meningsuiting in het geding te zijn door domweg de microfoon niet af te staan aan een ander panellid en zo de informatiestroom te ‘blokkeren’. De middag stond in het teken van de ons inmiddels vertrouwde onderwerpen hyperlinken, tussenpersonen en ‘the value gap’ verdedigd door de ons nog meer vertrouwde sprekers – hoe kan het ook anders – in ons kleine IE-landje. Alhoewel, de term ‘the value gap’ als zodanig is nog niet zo bekend, maar als we Christiaan Alberdingk Thijm moeten geloven, klinkt deze term van zichzelf al zo goed in de oren, dat als die nog niet bekend was, het na het lezen van dit artikel het weldra is. Het Verenigd Koninkrijk was namelijk niet de EU uitgestapt als niet die hele ‘Brexit’ versus ‘Bremain’ campagne was gestart: wie kan er nu voor een ‘Bremain’ zijn, dat klinkt toch gewoon niet?

Van die narigheid over de Brexit heeft the value gap ook wel wat weg. U kent vast wel de IE kennisclips van Dirk Visser. Dit is echt een razend succesvolle serie die wel liefst duizend keer is bekeken, omdat het verplicht is voor eerstejaars in Leiden. En wat wil het geval? Wetenschappers die zich als uitvoerend kunstenaar gedragen, krijgen geen enkele cent van Google voor hun o zo populaire filmpjes. Dat is nu die value gap: auteurs maken creatieve werken en die verdienen helemaal niks met hun prestatie en ‘dat grote boze Google wordt als maar rijker over mijn rug.’ Dus als we Dirk Visser moeten geloven, dan is die value gap echt heel erg. En ook begrijpt u wel dat Google niet zo’n behoefte had om plaats te nemen in een van de panels. Dirk Visser had namelijk nog een appeltje met Google te schillen… Maar over die value gap, het is eigenlijk nog een stapje erger. Er zouden namelijk zelfs twee value gaps zijn: ten eerste wordt er te veel geld verdiend door de platforms en tweede is het geld ook nog eens oneerlijk verdeeld. Als het geld al niet in de zakken van de platforms verdwijnt, dan blijft het geld hangen bij de platenmaatschappijen, aldus Bernt Hugenholtz.

Remy Chavannes daarentegen betwijfelt de ernst van de value gap. Auteursrechthebbenden kunnen kiezen of ze een filmpje van YouTube willen laten verwijderen of willen delen in de inkomsten. Het is eerder een commerciële discussie over welk percentage de auteursrechthebbende krijgt. Dat percentage zou zelfs hoger zijn bij YouTube dan bij de commerciële radio. Dus dat het allemaal slechter is met de komst van Google, is onzin. Ook Paul Keller heeft zijn twijfels: als er een value gap is, dan moet het aantoonbaar zijn. Waar zijn de bewijzen? Antoon Quaedvlieg is het duidelijk daar niet mee eens: het basisgegeven van de huidige interneteconomie is dat auteurs verlies lijden. We moeten niet te veel de nadruk leggen op de mooie dingen die stand komen via user generated content. Het lijkt er soms op alsof de creativiteit alleen maar daar zou zitten. ‘Als je die mensen gaat verwennen dan haal je het toch weg bij de echte creatieven.’ We moeten daarom de nadruk leggen op de exploitatierechten. Als we daaraan gaan tornen, dan is de ellende niet de overzien, aldus Antoon Quaedvlieg. Dat we al in die ellende zitten, blijkt al uit de jurisprudentie over het nieuw publiekscriterium van het Hof van Justitie EU. ‘Als ik daar in studeer, dan voel ik mij een kabouter die verplaatst is in een jukebox en dan zie ik voortdurend ballen om mij heen, ballen die worden geschoten van het ene criterium naar het andere en afhankelijk van de advocaat die achter de kast staat, houdt de bal het wat langer vol of minder lang, maar uiteindelijk valt het altijd in het gaatje dat voor de consument bestemd is.’

De grootte van die value gap heeft ook alles te maken met de vraag of hyperlinken een auteursrechtelijke relevante openbaarmakingshandeling is en wanneer de tussenpersoon aansprakelijk is. Volgens Antoon Quaedvlieg is het criterium van het nieuwe publiek dat is ontwikkeld door het HvJ EU in strijd met de Berner Conventie. Het is helemaal niet van belang of er sprake is van een oud of een nieuw publiek. Als er wordt doorgelinkt of een foto wordt geëmbed, dan valt dit onder het exploitatierecht van de auteur en dient daarvoor een vergoeding te worden betaald. Remy Chavannes ziet dit echter heel anders: er vindt helemaal geen transmissie plaats waardoor een hyperlink geen auteursrechtelijke relevante openbaarmakingshandeling is. Hyperlinken mag dus gewoon. Volgens Arnout Groen heeft het HvJ EU een duidelijke koers gekozen en is de conclusie van de A-G Wathelet in GS Media/Sanoma daarom achterhaald. Hyperlinken is altijd een mededeling. En in het geval van een Nederland.fm dat veel geld verdient door een site te hebben waar de gebruiker gemakkelijk alle radiostations bij elkaar heeft, gelinkt wordt uit legale bron, er geen misleiding is, maar wel veel geld wordt verdiend, wat dan? Eigenlijk is niet zozeer het plaatsen van een embedded hyperlink naar een specifiek station een probleem, maar het aggregeren van een heleboel links naar de stations. Dit is een businessmodel waar veel geld mee verdiend wordt en dat mogelijk aanleiding kan geven voor een vergoedingsaanspraak of misschien zelfs een exploitatierecht in de toekomst, aldus Bernt Hugenholtz.

Daarnaast moeten we afstappen van het idee om die tussenpersonen in het juiste hokje te willen duwen van de E-Commerce Richtlijn. Wat Bernt Hugenholtz betreft wordt het hoog tijd om de immuniteit in de E-Commerce Richtlijn los te laten en in plaats daarvan na te gaan denken over een daadwerkelijk geharmoniseerd systeem van positieve aansprakelijkheid. Zo is veel beter rekening te houden met verschillende typen platforms: de een is bijvoorbeeld veel beter in staat om bepaalde zorgplichten in acht te nemen dan de ander. Daarnaast zouden we ook naar de maatregelen moeten kijken: ‘Dat je dat alleen maar overlaat aan een soort vage grondrechtenredenering, daarover is denk ik iedereen het eens, dat werkt niet, daarvoor moet je ook substantieel gaan harmoniseren.’

Maar uiteindelijk lijkt het allemaal terug te voeren op die beweerdelijk reusachtige value gap: een heleboel geld dat niet terecht komt bij degene die daar recht op heeft. Volgens zangeres Rita Zipora is de levensvatbaarheid voor de auteur in de knel en wordt dit alleen maar erger nu steeds meer exploitatie online gaat en de maker echt afhankelijk is van de platforms. De wetgever moet dan ook ingrijpen om dit probleem op te lossen. De vraag is echter hoe dit probleem het beste kan worden opgelost. Moeten we het openbaarmakingsbegrip uitbreiden (dus afwijken van de jurisprudentie van het HvJ EU)? Artikel 14 van de E-Commerce Richtlijn beperken en zeggen dat dit soort platforms helemaal niet vallen onder de safe harbour en dat ze daarom openbaar maken? Een Europees auteurscontractenrecht ontwikkelen? Of gaan we heffen?

U mag het zeggen.

* Dit is een verslag van het IE Zomer Forum Congres 'Hyperlinken, tussenpersonen en the value gap' gehouden op donderdag 7 juli 2016. De middag was onderverdeeld in drie thema’s, namelijk hyperlinken, tussenpersonen en ‘the value gap’. De panelleden van het eerste thema waren Remy Chavannes, Arnout Groen, Sikke Kingma en Thijs van Aerde. De panelleden die spraken over het thema ‘tussenpersonen’ waren Jens van den Brink, Joris van Manen, Christiaan Alberdingk Thijm en Bernt Hugenholtz. Ten slotte zaten Antoon Quaedvlieg, Paul Keller, Anja Kroeze en Rita Zipora in het laatste panel over ‘the value gap’. De discussie stond onder leiding van Dirk Visser.