Auteursrechtdebat - Remco Bakker: Piraat of vrijheidsstrijder?

In de jaren ‘90 was het internet nog in hoge mate ongereguleerd en was er veel onduidelijkheid over de verdere gevolgen die het zou hebben voor onze samenleving. Met name bij jongeren ontstonden er nieuwe visies over het delen van kennis en informatie. Door de introductie van het peer-2-peernetwerk is zelfs een hele generatie opgegroeid met de gedachte dat werken van letterkunde, wetenschap en kunst, vrij, openbaar en mondiaal gedeeld kunnen worden via het internet. Deze vrijheid om te delen wordt echter in toenemende mate beperkt door de handhaving van nationale licenties, regelgeving en commerciële belangen, wat in de praktijk vooral geleid heeft tot de fragmentatie van het internet; een technologie die ontwikkeld is om ons allen juist met elkaar in contact te brengen. Uiteraard dient een werk het (intellectuele) eigendom te zijn van de maker, alleen kan men zich afvragen of het huidige intellectuele eigendomsrecht daadwerkelijk dit effect heeft. Het zijn hoofdzakelijk de tussenpersonen, zoals platenmaatschappijen, uitgevers en distributeurs, die profiteren van handhaving en bang zijn voor het internet.

Het huidige juridische kader schiet tekort
Het is begrijpelijk dat bij nieuwe technologieën in eerste instantie gekeken wordt naar het huidige juridische kader. Echter, de komst van het internet is van dermate belang geweest, dat de toepassing van offline-regelgeving gewoonweg tekort doet aan deze revolutionaire uitvinding. In essentie is dit verhaal dan ook meer een oproep aan Den Haag en Brussel, dan een oproep aan Luxemburg. Bedrijven gaan voortdurend failliet vanwege verouderde business modellen. Is dat niet het risico van ondernemen? Dient een industrie dit niet zelf op te lossen? De muziekindustrie laat bijvoorbeeld goed zien hoe het wel kan. Artiesten bieden steeds vaker zelf hun muziek (gratis) aan op het internet of sluiten zich aan bij initiatieven zoals Spotify. Daarnaast zijn concertkaarten duurder geworden en gaan artiesten vaker en langer op een internationale tour. Zo zijn er ook voor de gaming- en filmindustrie genoeg mogelijkheden te bedenken om het verlies aan omzet te compenseren. Verlies aan omzet is wat dat betreft überhaupt relatief, aangezien het nog steeds regelmatig voorkomt dat een film, ondanks partijen als The Pirate Bay (TPB), alle omzetrecords breekt. Neem bijvoorbeeld de film Avatar (2009) met wereldwijd bijna 3 miljard omzet en Star Wars - The Force Awakens (2017) met ruim 2 miljard omzet(1).

Een ander perspectief
In de startup-wereld zou een dienst als TPB als disruptief worden beschouwd. Disruptieve diensten zijn diensten die dusdanig snel groeien en populair zijn dat zij min of meer een aanpassing van de wet of (tijdelijk) een gedoogbeleid afdwingen. Neem bijvoorbeeld Uber of Airbnb. Uiteraard worden ook deze organisaties aangepakt, echter dient de vraag gesteld te worden in hoeverre het de taak van de wet is om dit soort innovatieve ontwikkelen tegen te gaan. Professor Arno Lodder, Hoogleraar Internetrecht aan de Vrije Universiteit, zei hier terecht het volgende over:

“film was de dood voor het toneel, video voor de bioscoop, etc. Steeds bleek de aanvankelijke dreiging om te buigen in een mogelijkheid. In plaats van zich flexibel op te stellen ten aanzien van nieuwe ontwikkelingen in de markt, zoals verwacht kan worden van een dergelijke creatieve bedrijfstak, wordt er krampachtig en fantasieloos vastgehouden aan de op drukpers geënte rechten en is een opvallende negatieve houding te signaleren ten opzichte van een medium dat zo ongelooflijk veel mogelijkheden biedt: het internet.(2)”

Dat de platenmaatschappijen, filmstudio’s en uitgevers in deze creatieve bedrijfstak druk bezig zijn met lobbyen in Brussel om hun positie te versterken, moge duidelijk zijn. Neem bijvoorbeeld het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn inzake ‘auteursrecht in de digitale eengemaakte markt’. Mocht dit voorstel ongewijzigd blijven en in werking treden, dan wordt er o.a. een nieuw exclusief recht in het leven geroepen voor (nieuws)uitgevers om twintig jaar lang ‘hun’ nieuwsartikelen te mogen publiceren voor online gebruik. Ik vraag me af waarom een uitgever een (auteursrechtelijke) beloning verdient, welke oorspronkelijk slechts bedoeld is voor een maker van een werk(3). In hoeverre draagt een dergelijk recht bij aan de stimulering van ‘the progress of science and useful arts’(4)? In zeer beperkte mate, zou ik zeggen.

De huidige juridische werkelijkheid: Conclusie AG Szpunar over The Pirate Bay
Inmiddels ligt de zaak bij de Hoge Raad, welke twee prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). (1) Doen de beheerders van een torrent-website een mededeling aan het publiek, ook al zijn op de website geen beschermde werken aanwezig (namelijk slechts meta-data)? En (2) zo nee, bieden Europese richtlijnen dan toch een grondslag voor een bevel tot blokkade van een dergelijke site door internetproviders(5)?

De eerste prejudiciële vraag wordt bevestigend beantwoord door Advocaat-Generaal (AG) Szpunar van het HvJEU in zijn recent gepubliceerde conclusie (6). Het mogelijk maken om bestanden te vinden die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten en deze bestanden te indexeren en op te nemen in een zoekmachine, vormt volgens AG Szpunar een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn, zodra de beheerder weet dat bij beschikbaarstelling inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten en zij niet overgaan tot het verwijderen van dergelijke bestanden. Aansluiting is gezocht bij de gedachtegang van de GS media zaak, waarin hyperlinken naar illegale content gezien wordt als een openbaarmaking daarvan. Deze uitspraak heeft op zichzelf al geleid tot veel discussie, met name of een hyperlink valt te kwalificeren als een openbaarmaking van een werk. De link openbaart immers niet zelf het werk, maar verwijst slechts naar de locatie van het reeds (illegaal) geopenbaarde werk.

Mocht de eerste prejudiciële vraag ontkennend beantwoord worden, dan is er volgens AG Szpunar (7) nog de mogelijkheid om artikel 8, lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn toe te passen, welke aldus dient te worden uitgelegd dat op grond van dit artikel een tussenpersoon, zoals een internetserviceprovider, een bevel kan worden opgelegd om de toegang tot een indexeringssite van een peer-2-peernetwerk te blokkeren, indien een beheerder/website op nationaal niveau aansprakelijk is gesteld voor een inbreuk op auteursrechten. Zo verwijst AG Szpunar o.a. naar het arrest UPC Telekabel/Wien waarin ingegaan wordt op de mogelijkheid om de toegang tot een dergelijke website te blokkeren voor internetgebruikers. Het Hof verklaarde in haar uitspraak een dergelijke maatregel verenigbaar met de betrokken grondrechten mits is voldaan aan drie voorwaarden (8).

Ten eerste moet de dienstverrichter tot wie het verbod is gericht, de technische middelen kunnen kiezen die worden gebruikt om aan dit verbod te voldoen en moet hij aan zijn verplichtingen kunnen ontkomen door aan te tonen dat hij hiertoe alle redelijke maatregelen heeft genomen.(9)

Ten tweede moeten de genomen maatregelen de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen.(10)

Tot slot, ten derde, moet de maatregel tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt, en dat internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig wordt ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met auteursrechten voor hen beschikbaar gestelde werken.(11)

Effectiviteit van handhaving kan worden betwijfeld
Met name het derde punt is van belang voor de discussie over de effectiviteit van handhaving. De heer Van Ramshorst (stichting BREIN) refereert op Auteursrechtdebat naar een uitspraak van Honourable Justice Arnold van 17 oktober 2014, in Cartier v. British Sky en andere providers, waarin een door Amazon’s dochterbedrijf Alexa uitgevoerd onderzoek wordt aangehaald. Uit Alexa’s onderzoek zou onder meer blijken dat in Engeland, waar de meeste BitTorrent websites geblokkeerd zijn, het verkeer naar deze websites significant is afgenomen ten opzichte van andere landen.

Het is in mijn optiek niet bepaald onverwachts te noemen dat een blokkade van een website leidt tot een afname in het verkeer naar die website. In hetzelfde rapport komt ook naar voren dat Engeland een 146% stijging heeft gezien in het verkeer naar niet geblokkeerde websites die soortgelijke diensten aanbieden(12). De conclusie dat daarom alle websites dienen te worden geblokkeerd, is wat mij betreft voorbarig. Websites veranderen immers continu van domeinnamen en het blijft maar de vraag of dit daadwerkelijk het gewenste effect gaat opleveren. Daarnaast zijn de gegevens van Alexa slechts schattingen op basis van gegevens die verzameld zijn via een te downloaden webbrowserextensie (het testpanel). Dit testpanel vormt slechts een fractie van de totale internetgebruikers. Bovendien kan aangenomen worden dat dit niet bepaald de meest technisch onderlegde internetgebruikers zijn. Met name gebruikers van torrent-websites zullen zeer terughoudend zijn over het installeren van dergelijke trackingextensies. Hetzelfde kan gezegd worden over de gegevens van Alexa met betrekking tot het gebruik van proxy-servers, VPN’s en andere omzeiltechnieken. Ook deze gebruikers zullen geen gebruik maken van de Alexa trackingextensie.

Conclusie
Al met al blijft dit debat een zeer ingewikkelde kwestie waarbij de heren Uijttenboogaard, Van Ramshorst en professor A.R. Lodder terecht opmerken dat goed nagedacht moet worden over de betrokken (grond)rechten en de te dienen belangen. Er wordt echter wat mij betreft te snel voorbijgegaan aan een hele generatie die tot op heden opgegroeid is in een vrije deelmaatschappij. Handhaving is in mijn optiek dan ook overbodig en ongewenst. Laat verouderde business modellen vallen en nieuwe zullen opstaan. De door de heer Uijttenboogaard voorgestelde Europese 'cross-border' toegang tot audiovisuele content, is wat mij betreft te kleinschalig (13). Het internet bracht de gehele wereld met elkaar in contact, laten we dit vooral zo houden.

(1) https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_highest-grossing_films
(2) A.R. Lodder, ‘The Pirate Bay rechtspraak: long and winding road to nowhere?’, IEF 15821, 29 maart 2016, www.ie-forum.nl, punt 2. Enige achtergrond.
(3) Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Ch. Gielen (red.), Deventer, Kluwer, 2014, 2-3, nr. 3 en 4.(
(4) Art. 1, sub 8 (copyright clause) van de Amerikaanse grondwet.
(5) HR 13 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:3307, r.o. 7.
(6) HvJ EU 8 februari 2017, nr. C-610/15, r.o. 54 (concl. AG M. Szpunar).
(7) HvJ EU 8 februari 2017, nr. C-610/15, r.o. 72 (concl. AG M. Szpunar).
(8) HvJ EU 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, R.o. 64.
(9) HvJ EU 8 februari 2017, nr. C-610/15, r.o. 72 (concl. AG M. Szpunar).
(10) HvJ EU 8 februari 2017, nr. C-610/15, r.o. 73 (concl. AG M. Szpunar).
(11) HvJ EU 8 februari 2017, nr. C-610/15, r.o. 78 (concl. AG M. Szpunar).
(12) https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2003/3354.html, (Ov. 228 e.v.)
(13) Rens Uijttenboogaard, Auteursrechtdebat: Blokkering The Pirate Bay nadert, IEF 16607, 22 februari 2017, www.ie-forum.nl.