Gepubliceerd op vrijdag 30 oktober 2015
Auteursrechtdebat: Sample clearance-van mijnenveld naar eerlijk speelveld
 Door: Bindu De Knock, Bergh Stoop Sanders. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. In de jaren 80 ontstond een nieuwe trend in de elektronische muziekproductie: sampling. Dankzij de synthesizer met ingebouwde sampler kon men andermans liedjes recyclen in nieuwe eigen composities. Voornamelijk sample gebaseerde hip-hop was ongekend populair en genereerde hoge omzetten. Producers jubelden en rechthebbenden gruwelden. De muziekindustrie klaagde massaal producers aan wegens auteursinbreuk. Met de Bijbelse woorden ‘Thou shalt not steal’ maakte de Amerikaanse rechter Duffy een einde aan de ‘Golden Age of sampling’. Sampling leverde auteursrechtinbreuk op, tenzij er een licentie was verkregen. Het verkrijgen van een samplelicentie is tot op vandaag een martelgang gebleken. U herinnert zich vast nog de het debacle met The Verve en hun Bittersweet Symphony. Het sample clearing proces is rigide en voldoet niet aan de eisen van deze tijd, omdat het onder meer aan snelheid, gemak, toegankelijkheid en betaalbaarheid ontbreekt. Zowel rechthebbenden en samplegebruikers worden geconfronteerd met veel onzekerheid. Onzekerheid betekent meestal verlies van exploitatie-inkomsten voor alle betrokkenen of een toenemend aantal rechtszaken. De behoefte aan een sample clearance systeem dat voldoet aan de eisen van het digitale tijdperk is daarom groot. In deze beknopte bijdrage doe ik een aantal suggesties om het sample clearance proces te vereenvoudige. |
| Vooraleer we over oplossingen nadenken, is het raadzaam om kort te bekijken wat sampling is, in welk juridisch kader sampling past en waarom het huidige sample clearance systeem zo moeilijk is en wat de consequenties daarvan zijn. Zo krijgen we beter zicht waarin de behoefte aan een eenvoudiger sample clearance systeem bestaat. Sampling als technisch en cultureel gegeven Sampling kan kortweg worden beschreven als het opnemen van klanken en het terug afspelen van die klanken, al dan niet in gewijzigde vorm. Samplers faciliteren het boetseren met klanken. De toonhoogte, snelheid, timbre, kwaliteit van het bronfragment kan aan de hand van geluidseffecten worden gemodelleerd. Juist dat proces maakt sampling als muzikaal instrument interessant. Dankzij sampling kunnen nieuwe geluiden worden gecreëerd die onmogelijk uit conventionele instrumenten kunnen worden gehaald. Sampling bevat naast een technische ook een belangrijke culturele component. Repertoirekennis en begrip van de muziekcultuur zijn onmisbaar om een goede sample te kunnen maken. In die zin zou een sample die is gebaseerd op bestaand werk als een referentie naar muzikaal erfgoed, of een hommage aan een specifieke artiest of als een referentie naar een specifiek muziekstuk kunnen worden beschouwd. Klassieke muziek, folk of jazz staan bol van de referenties naar andere werken of componisten. Juridisch kader Het gesamplede geluidsfragment kan een deel van de compositie en/of de tekst en de master (fonogram) bevatten die afzonderlijk auteursrechtelijk –en/of nabuurrechtelijk beschermd zijn. Daarnaast moeten ook de persoonlijkheidsrechten van de auteur en de uitvoerende kunstenaar worden gerespecteerd. Indien een (gedeelte van de) compositie en/of tekst dat voldoet aan de werktoets (art. 10 Aw) wordt verveelvoudigd in een sample zonder toestemming van de rechthebbende staat inbreuk vast. De Nederlandse wetgever heeft bovendien sampling uitgesloten van een beroep op de uitzonderingen van het auteurs- en naburig recht. Zo wordt sampling buiten het citaatrecht of de minimis bepaling gehouden. Of de keuze van de wetgever terecht is, is stof voor een ander artikel. De rechthebbende van de masterrechten zal zich enkel tegen een onrechtmatige sample kunnen verzetten als er een auditief herkenbaar gedeelte in het eindresultaat is opgenomen. Dat betekent dat een sample waarbij het oorspronkelijke geluidsfragment onherkenbaar is gemaakt door de samplegebruiker, in beginsel geen nabuurrechtelijke inbreuk oplevert. Zero-tolerance jurisprudentie De Amerikaanse jurisprudentie was de grondlegger van de zero-tolerance houding tegenover onrechtmatig samplen. In de Grand Upright zaak [Grand Upright Music, Ltd v. Warner Bros. Records Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991)] is beslist dat samplen zonder toestemming altijd inbreuk oplevert. In de Bridgeport uitspraak [Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 410 F.3d 792 (6th Cir. 2005)] werd dat uitgangspunt bevestigd. Ook het Europese front stelt zich weinig coulant op tegenover onrechtmatig samplen. In de recente Metall-auf-Metall II-zaak [ BGH, Urteil vom 13. 12. 2012 - I ZR 182/11 - Metall auf Metall II] heeft het Duitse Bundesgerichthof bepaald dat voor zover iemand beschermde sounds of tonen wil gebruiken in een eigen werk, deze zelf een vergelijkbaar fragment moet creëren. Als men dat niet kan (technisch gezien of men heeft geen zin om het zelf te doen) dan kan men een samplelicentie vragen aan de rechthebbenden. De Nederlandse rechter heeft zich na de invoering van de Wet op de Naburige Rechten nog niet uitgesproken over samplekwesties. Mogelijk volgt een Nederlandse rechter dezelfde zero-tolerance lijn. Voorlopig moeten we het dus met buitenlandse jurisprudentie doen. Waarom is sample clearance zo moeilijk? Het sample clearing proces is rigide, ingewikkeld, onpraktisch, tijdrovend, duur, arbeidsintensief, onvoorspelbaar, ondoorzichtig…. Hoe komt dat? Allereerst moet worden achterhaald wie de rechthebbenden van de compositie en het fonogram zijn. Dat zal weinig praktische problemen opleveren als het bekende werken van bekende artiesten betreft. Oudere werken of onbekende artiesten laten zich misschien niet zo gemakkelijk vinden. Collectieve beheersorganisaties, zoals Buma/Stemra, hebben veelal een online catalogus waarin kan worden opgezocht wie de rechthebbenden van een specifiek werk zijn. De samplegebruiker verkeert daarnaast in een zwakke onderhandelingspositie. Het oorspronkelijke werk is namelijk al gesampled in de nieuwe compositie. De licentievergoeding wordt berekend op basis van de nieuwe voltooide compositie. Na een schriftelijk verzoek wordt een offerte uitgebracht. Factoren die de hoogte van de licentievergoeding beïnvloeden zijn onder meer de populariteit van de gesamplede artiest, de economische waarde van het originele werk, de lengte van de sample of het aantal keer dat de sample in het werk voorkomt en welke rol de sample in het nieuwe werk speelt. Onderhandelingen kunnen in principe door een sample clearing house, een advocaat of de samplegebruiker zelf worden gedaan. Aan die onderhandelingen zijn kosten verbonden. Sample clearing houses hebben doorgaans connecties met alle betrokken partijen waardoor zij de vereiste licenties kunnen bemachtigen. Verder moeten er verschillende rechten gecleard worden die vaak in handen van verschillende rechthebbenden zijn. Het gebeurt vaker dat de verkregen licentie niet al het gebruik dekt. Ik zeg ‘The Verve’ [https://ultimateclassicrock.com/rolling-stones-bitter-sweet-symphony/] en u roept ‘doffe ellende’, en zo kunnen meerdere gevallen de revue passeren. Sample clearing kan ook behoorlijk duur zijn, vooral als er meerdere samples in één nummer worden gebruikt. Tot slot wordt er onderhandeld over writing credits en royalty’s van het nieuwe werk. Tijdens het gehele clearing proces blijft een samplegebruiker overgeleverd aan de willekeur van de rechthebbenden om het gebruik van een sample toe te staan of niet. De muzikale creatie is immers al gemaakt. Consequenties van het huidige sample clearance systeem Het huidige sample clearance systeem zorgt voor rechtsonzekerheid en verlies van inkomsten aan zowel de zijde van de rechthebbenden als voor de samplegebruikers. Illustratief hiervoor is de recente rechtszaak over Jay Z’s & Timbaland’s hit ‘Big Pimpin’ [<https://www.nytimes.com/2015/10/22/business/media/jay-z-and-timbaland-win-copyright-lawsuit-over-big-pimpin-sample.html?_r=0>]. De kwestie kwam op 21 oktober jl. teneinde na een acht jaar durende juridische strijd. Jay & Tim hadden een fluitfragment uit het werk ‘Khosara Khosara’ (1957) van de Egyptische componist Beligh Hamdi gesampled. De heren betaalden een licentievergoeding van $100,000.- aan EMI, die de rechten buiten Egypte beheerde. Jay & Tim werden namelijk ineens onaangenaam verrast door een neef van het zevende knoopsgat van de inmiddels overleden Hamdi. Die stelde zich op het standpunt dat er toestemming moest worden gevraagd aan de erfgenamen voor gebruik van het oorspronkelijke werk. Nu dat niet was gebeurd maakten Jay & Tim inbreuk op zijn morele rechten hetgeen wellicht een schadevergoeding van $27 miljoen zou opleveren. De proceskosten zullen aan beide zijden na acht jaar behoorlijk opgelopen zijn. Daarnaast verkeerden de producers in de veronderstelling dat de verleende licentie het samplegebruik zou dekken. Het zal u verbazen dat dit voorbeeld geen alleenstaand geval is. Een duidelijk sample clearance systeem had deze hele rechtszaak en hoge proceskosten kunnen voorkomen. Behoefte aan een eenvoudiger systeem om rechthebbenden te vergoeden voor samplegebruik Sampling gaat niet verdwijnen, integendeel. Elektronische muziek en sampling gaan hand in hand. Er is daarnaast een hele generatie die opgegroeid is met de gedachte dat muziek gratis is. Fabrikanten van muziekproductiemateriaal begrijpen dat veel producers muzikale kennis missen of geen instrumenten bespelen en dus op een intuïtieve manier muziek maken door samples te gebruiken. Veel werken van bekende of minder bekende artiesten die onrechtmatige samples bevatten, worden geen hit of zelfs niet commercieel uitgebracht. Deze werken blijven veelal onder de radar van platenmaatschappijen. Niettemin betekent dat inkomstenverlies voor de rechthebbenden. Men kan ervoor kiezen om water naar de zee te blijven dragen door een archaïsch sample clearance systeem in stand te houden of men kan nadenken over alternatieven. Bij het bedenken van alternatieven voor het huidige sample clearance systeem, moet rekening worden gehouden met de wederzijdse belangen: rechthebbenden moeten in alle gevallen een vergoeding ontvangen voor het gebruik van hun werk en sampling moet door het recht geaccommodeerd worden in het kader van culturele vooruitgang. Daarnaast moeten die alternatieven bijdragen tot het creëren van een level playing field. De hieronder genoemde alternatieven gaan uit van een geautomatiseerd sample clearance systeem waaruit de onderhandelingscomponent volledig is verdwenen. Op die manier is de samplegebruiker niet overgeleverd aan arbitraire eisen van rechthebbenden. Dat betekent echter niet dat rechthebbenden iedere controle over het gebruik van hun werk verliezen. Willen rechthebbenden zich op grond van hun morele rechten verzetten tegen het samplegebruik, dan staat nog steeds de gang naar de rechter open. Een van de hindernissen in het huidige sample clearance systeem is de willekeurige bepaling van de licentievergoeding. Een alternatieve manier van berekening zou zich kunnen baseren op percentages in plaats van op bedragen. Op het moment dat een track commercieel uitgebracht wordt, zou bijvoorbeeld een percentage van de opbrengst kunnen worden betaald aan de rechthebbenden van de sample. Dat percentage kan afhankelijk zijn van de lengte van de sample. Er zou berekend kunnen worden hoeveel dat percentage moet bedragen. Hier ligt een rol voor de platenmaatschappij die dan een tussenpersoon wordt tussen de makers en het materiaal dat door hem is uitgebracht. Zou EMI dit uiteindelijk beogen met haar sample-amnestie experiment? Platenmaatschappijen zouden onderling voor de betaling kunnen zorgen. Wordt een sample niet commercieel gebruikt, dan zou overwogen kunnen worden om geen of een kleine vergoeding te vragen. Uiteraard is het aan de rechthebbenden om die keuze te maken. Een andere optie zou zijn om fabrikanten van muziekproductiemateriaal een rol te geven bij sample clearing. Wanneer bijvoorbeeld muziek wordt gemaakt met Maschine of Push [Muziekproductie materiaal van Native Instruments en Ableton] zou kunnen worden gedacht aan het via de fabrikant clearen van een sample. Dergelijke toestellen zouden dan uitgerust moeten worden met audio-fingerprinting software. Wil die software accuraat samples herkennen, dan moet het programma in staat zijn muzikale informatie te analyseren en niet enkel metadata te scannen. Dergelijke software bestaat nu nog niet. Daarnaast moet er ook een incentive zijn voor audio-bedrijven om mee te werken aan een samplelicentie systeem. Tot slot, wegen de economische kosten van een dergelijk systeem op tegen de eventuele opbrengst voor rechthebbenden? Daarnaast is er ook een rol weggelegd voor content aanbieders zoals iTunes, Beatport of SoundCloud. Er is een systeem nodig waarbij de uploader kan aangeven of een sample is gebruikt, uit welk werk de sample stamt en wat de duur van de sample is. Daarnaast moet ook een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen een niet of in mindere mate bewerkte sample en een door bewerking onherkenbare sample. Hoe meer de sample bewerkt is, hoe minder economische waarde van het oorspronkelijke werk bewaard is gebleven. Er zal in dat geval nog amper sprake kunnen zijn van exploitatie van het oorspronkelijke werk. Vervolgens zou een licentievergoeding gebaseerd op een staffel met percentages kunnen worden berekend. Als het nieuwe werk ook verkocht wordt via dezelfde content aanbieders, zou de samplelicentie met de inkomsten van het nieuwe werk verrekend kunnen worden. Indien het aangeven van samples hoofdzakelijk steunt op de goodwill van de gebruiker, lijkt het ook gepast om een incentive in te bouwen zoals het verdienen van credits die dan voor korting kunnen worden ingewisseld bij aankoop van nieuwe tracks, apparatuur en library sounds. Conclusie Er is voldoende aanleiding voor de wetgever en andere belanghebbende partijen om te onderzoeken of sampling zodanig kan worden gereguleerd, zodat de samplegebruiker op een gebruiksvriendelijke manier een licentie kan verschaffen voor de gebruikte sample. Daar winnen zowel rechthebbenden als creatievelingen bij. Indien we deze behoefte niet serieus nemen, dan is de kans groot dat het auteursrecht vooral een blokkade gaat zijn in plaats van een voorwaarde en stimulans voor innovatie. Aanpassing van het huidige sample clearance systeem is dan ook een bittere noodzaak. Bindu De Knock Deze bijdrage is een korte bewerking van Hoofdstuk 12 Sampling uit mijn boek ‘Noot voor Noot: inleiding muziekrecht’. Meer info over het boek vind je hier |
