Bij '(louter) afvullen
Hoge Raad, 20 november 2009, Conclusie A-G Verkade in Nr. 08/01901, Frisdrankenindustrie Winters B.V. tegen Red Bull GmbH (met dank aan Sven Klos, Klos Morel Vos & Schaap)
Merkenrecht. Arrest waarvan beroep: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 29 januari 2008, IEF 5795. Is afvullen van (reeds met tekens bedrukte) frisdrankblikjes die voor verhandeling buiten Benelux bestemd zijn merkgebruik?
"Mijn conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in paragraaf4.8 van deze conclusie bedoelde vragen van uitleg van Richtlijn 89/104/EEG uitspraak te doen, en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
4.8. De kwesties van uitleg van de Merkenrichtlijn, die m.i. voor vraagstelling aan het Hof van Justitie van de EG in aanmerking komen, zijn de volgende:
1. Is er bij '(louter) afvullen' door partij C, als bedoeld in 4.7 onder d en f, sprake van 'gebruik van een teken in het economisch verkeer' in de zin van art, 5, lid 1, onder b (dan wel lid 2), en lid 3, aanhef en onder a van de MRl, in aanmerking genomen dat - ook indien afvullen in een van het teken voorziene verpakking op zichzelf beschouwd zou worden als 'aanbrengen van het teken op de waren of op hun verpakking' in de zin van art. 5, lid 3, aanhef en onder a MRl -het handelen van partij C geschiedt als dienstverlening voor een ander, partij B, ter onderscheiding van de waren van partij B, en niet voor of ter onderscheiding van eigen waren van partij C?
2.a. Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 verschil uit dat de door partij C van de tekens voorziene waren niet bestemd zijn voor de consument in de Benelux of de EU, en na het afvullen direct vanuit de fabriek op transport gezet worden naar een bestemming buiten de Benelux respectievelijk de EU, zonder contactmomenten voor deze consumenten met de blikjes?
2.b. Zo neen, dient bij de beoordeling van de vraag of de tekens inbreuk maken op het merk van partij A, als 'abstracte' maatstaf te gelden de (fictieve) perceptie van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone Benelux- respectievelijk EU-consument, of geldt daarvoor een andere maatstaf?
Lees de conclusie hier.
