Boete na niet nakomen vaststellingsovereenkomst

Rechtbank Rotterdam 1 september 2021, IEF 20172, LS&R 1984; ECLI:NL:RBROT:2021:8683 (Flexpower tegen Olimp) Flexpower is houdster van het Uniemerk FLEXPOWER en brengt onder deze naam medicinale sportcrème op de markt. Olimp is een Poolse farmaceutische onderneming, die zich onder meer bezighoudt met de productie en verkoop van voedingssupplementen. Eén van deze producten betreft collageen poeder onder de naam Flexpower. Op 10 januari 2020 is er tussen beide partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij is afgesproken dat Olimp niet langer gebruik zou maken van het merk Flexpower. Echter stelt Flexpower dat het Inbreuk-product sinds 8 juli 2020 online nog door tientallen distributeurs en wederverkopers van Olimp is aangeboden en dat Olimp daarom toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen. Olimp brengt hier tegenin dat zij zich slechts verbonden tot een inspanning, niet tot een resultaat. Daarnaast staat het Inbreuk-product nog op de Facebook en YouTube accounts van Olimp. Dit resulteert in een boete, die op grond van redelijkheid en billijkheid nog gematigd wordt. 

4.21. In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst heeft Olimp zich verbonden om het gebruik van het Flexpower-merk te staken en gestaakt te houden, onder andere in reclame-uitingen of promotiemateriaal op het internet. Door de onder 2.4 en 2.5 weergegeven uitlatingen niet te verwijderen, heeft Olimp in strijd gehandeld met deze uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Tussen partijen is niet in geschil dat de uitlatingen ten tijde van de mondelinge behandeling op 17 juni 2021 nog online stonden. Ter zitting heeft Olimp aangevoerd dat deze uitlatingen op de achtergrond zijn geraakt, omdat de focus uitging naar de enorme organisatie van het terughalen van het Inbreuk-product, het uitverkopen tijdens de uitfaseringsperiode en het aanschrijven van haar gigantische netwerk. Dit is een enorme klus geweest, aldus Olimp. De rechtbank is van oordeel dat daarin geen rechtvaardiging voor het online laten staan van de uitlatingen kan worden gevonden. Dat geldt temeer, omdat Flexpower onweersproken heeft gesteld dat al in de eerste sommatiebrief van 2 december 2019 een screenshot van de Facebookpagina stond, met het verzoek het betreffende bericht te verwijderen. Dat verwijdering van de uitlatingen onmogelijk of bezwaarlijk zou zijn, is niet door Olimp gesteld en evenmin gebleken. Hetgeen Olimp overigens heeft aangevoerd (over de data van plaatsing en het aantal views) is bij de beantwoording van de vraag óf de vaststellingsovereenkomst is overtreden niet relevant. Hierop zal hierna onder 4.23 e.v. worden teruggekomen.