Conclusie AG: Vernietiging DUNGS-arrest: 'Ongevraagd' en 'ten overvloede' merkenrechtelijke beoordeling is iets anders dan ongewenst

Conclusie AG HR 7 september 2018, IEF 17998; ECLI:NL:PHR:2018:1024 (ITT tegen Karl Dungs) Merkenrecht. Domeinnaamrecht. De houder van de domeinnaam ‘dungs.nl’ is in een buitengerechtelijke procedure veroordeeld tot overdracht van zijn domeinnaam aan de houder van het Uniewoordmerk DUNGS. Om aan deze veroordeling te ontkomen, stelt de domeinnaamhouder een vordering uit onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking in tegen de merkhouder. In cassatie gaat het onder meer over de vraag of het hof die vordering mede op een merkenrechtelijke grondslag had moeten beoordelen. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest [IEF 17017] en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag.

2.12. Dat het niet-maken van merkinbreuk en ook anderszins niet onrechtmatig handelen zou kunnen leiden tot toewijzing van de vordering zoals door het hof uitgelegd, lijkt op zich tussen partijen niet of niet langer ter discussie te staan.39 Bij die stand van zaken had het hof die (indirecte) merkenrechtelijke grondslag, zo nodig met toepassing van art. 25 Rv, in zijn beoordeling moeten betrekken, tenzij moest worden aangenomen dat de domeinnaamhouder zijn vordering niet op die grondslag beoordeeld wilde zien. Dit laatste heeft het hof inderdaad aangenomen, hetgeen ik afleid uit zijn verwijzing in rov. 5.4 naar HR 15 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6625, NJ 2002/228. Dat arrest maakt deel uit van een reeks arresten40 waarin is geoordeeld dat de rechter zijn beslissing op andere rechtsgronden mag baseren dan partijen hebben aangevoerd, tenzij de eiser zijn vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van een specifieke grondslag.41 In de vakliteratuur wordt echter betoogd dat de rechter dit laatste – exclusiviteit van de door de eiser aangevoerde grondslag(en) – niet spoedig mag aannemen, gelet op de beschermende strekking van art. 25 Rv.42 In het arrest van 15 februari 2002 ging het om vorderingen van huurders tot nietigverklaring van servicekosten-bedingen in huurovereenkomsten. De Hoge Raad oordeelde dat het hof die vorderingen aan art. 12 Huurprijzenwet had moeten toetsen, in plaats van aan art. 6 Huurprijzenwet, waarop de huurders hun vorderingen hadden gebaseerd, “nu geen grond bestaat voor de veronderstelling dat zij hun vorderingen uitsluitend op de grondslag van deze bepaling beoordeeld wensten te zien” (rov. 3.3).

2.13. Hoewel de uitleg van de gedingstukken in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en hoewel de uitleg die het hof aan de desbetreffende stellingen van de domeinnaamhouder heeft gegeven als zodanig wel te volgen is43, meen ik toch dat de uitleg van de subsidiaire grondslag van de vordering onvoldoende begrijpelijk is in het licht van hetgeen in de gedingstukken is gesteld. Aangenomen dat het petitum berustte op een – voor de wederpartij kenbare – juridische misvatting omtrent het rechtskarakter van een domeinnaam (zie alinea 2.10 hiervoor), welke misvatting door het hof werd onderkend en met aanvulling van rechtsgronden kon worden rechtgezet (zie alinea 2.11 hiervoor), kan uit de stellingen van de domeinnaamhouder, zoals door het hof geparafraseerd in rov. 5.2, niet worden afgeleid dat de domeinnaamhouder, nadat hij door het hof op het spoor van de juiste rechtsopvatting was gezet, geen toewijzing van zijn vordering wenste op een (indirecte) merkenrechtelijke grondslag zoals hiervoor genoemd. Illustratief is, dat de domeinnaamhouder in hoger beroep de door hem bestreden merkenrechtelijke beoordeling van de rechtbank kwalificeerde als “ongevraagd” en “ten overvloede”: dat is iets anders dan ‘ongewenst’. Uit het feit dat de domeinnaamhouder, in antwoord op het merkenrechtelijke verweer van de merkhouder, de gestelde merkinbreuk uitvoerig gemotiveerd heeft betwist44 leid ik veeleer af dat in zijn visie óók de door hem verfoeide ‘merkenrechtelijke beoordeling’ tot toewijzing van de vordering had moeten leiden. In zoverre slagen de onderdelen 1.1 en 1.2 en kan de bestreden beslissing niet in stand blijven.