Conclusie tot verwerping cassatieberoep o.g.v. artikel 81 RO

HR conclusie A-G 24 juni 2022, IEF 20986; ECLI:NL:PHR:2022:622 (Diesel tegen CK) In het geschil tussen Diesel en Calvin Klein (hierna: CK) stond de vraag centraal of het aanbieden van spijkerbroeken met een label op de coin pocket inbreuk maakt op het positiemerk van Diesel. Het hof oordeelde dat er geen sprake was van sub b- of c-merkinbreuk omdat er geen overeenstemming is tussen het merk en het teken [IEF 20134] (zie ook eerste aanleg IEF 18490]). Alle klachten met betrekking tot de totaalindruk van zowel het Diesel-merk als het CK-teken falen volgens van Peursem. Hij voert hiertoe aan dat de vaststelling van het totaalbeeld een feitelijke waardering vergt die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Ten aanzien van het oordeel over overeenstemming stelt van Peursem dat het hof bij de beoordeling van de overeenstemming niet ten onrechte meer gewicht heeft toegekend aan punten van verschil dan aan punten van overeenstemming. Ook volgt van Peursem de stelling van Diesel dat het oordeel van het hof met betrekking tot de overeenstemming onbegrijpelijk gemotiveerd zou zijn, niet.

Met betrekking tot de klachten over verwarringsgevaar geeft van Peursem aan dat bij dat onderdeel belang ontbreekt en Diesel uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest omdat zij aanvoert dat het hof niet heeft getoetst of er verwarringsgevaar is. Door het hof is namelijk geoordeeld dat er geen sprake is van overeenstemming tussen merk en teken. Overeenstemming is een voorwaarde voor het aannemen van verwarring waardoor er zonder overeenstemming dus ook geen verwarring kan worden aangenomen. Daarnaast geeft het hof veronderstellenderwijs aan dat als er wel sprake zou zijn van overeenstemming, dat die overeenstemming dan uiterst gering is. Van Peursem meent verder dat Diesel geen belang bij de klachten met betrekking tot sub c-merkinbreuk heeft omdat er geen sprake is van overeenstemming en dit ertoe leidt dat er ook geen sprake is van een sub c-merkinbreuk. Ook heeft Diesel aangevoerd dat er ongerechtvaardigd afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het Diesel-merk. Van Peursem is het echter met het hof eens dat Diesel niet heeft aangetoond dat het economische gedrag van de gemiddelde consument is gewijzigd of dat er een grote kans is dat dit zal gebeuren. Van Peursem concludeert tot verwerping van het beroep op grond van artikel 81 RO.

4.20. Ik merk op dat de vaststelling van het totaalbeeld een feitelijke waardering vergt, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter.

4.63. Ik herhaal dat de beoordeling van de totaalindruk en daarbij de vaststelling welke kenmerken het teken domineren, een waardering vergt van feitelijke kenmerken van het CK-teken. Deze waardering van feitelijke aard is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Dat het hof niet voor alle door Diesel aangevoerde kenmerken heeft aangegeven waarom die kenmerken minder bepalend zijn voor de totaalindruk, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

4.85. Uit het voorgaande volgt tevens dat het hof niet ten onrechte bij de bepaling van de overeenstemming meer gewicht heeft toegekend aan punten van verschil dan aan punten van overeenstemming. Subonderdeel 3.1 mist doel.

4.99. Diesel gaat uit van de onjuiste lezing van het arrest dat het hof niet heeft getoetst of er verwarringsgevaar is. Uit rov. 32 volgt dat het hof dat wel getoetst heeft, maar tot het oordeel is gekomen dat Diesel onvoldoende heeft onderbouwd dat er reëel verwarringsgevaar is. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.106. Ook bij deze klachten ontbreekt belang in cassatie. Het hof heeft namelijk in rov. 31 geoordeeld dat er geen sprake is van overeenstemming tussen merk en teken en in rov. 33 geoordeeld dat dit ertoe leidt dat er ook geen sprake is van sub c-inbreuk. In rov. 34 heeft het hof vervolgens ten overvloede overwogen dat indien al zou kunnen worden aangenomen dat er enige, naar het oordeel van het hof dan zeer geringe, overeenstemming zou zijn tussen het teken en het merk, het beroep op de sub c-grondslag al faalt omdat Diesel onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van ongerechtvaardigd afbreuk doen aan of voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Bij de klachten gericht tegen deze overweging ontbreekt dus belang, omdat deze overweging niet dragend is voor de beslissing en de klachten gericht tegen het oordeel over de overeenstemming gezien het voorgaande zijn gestrand. De nu volgende bespreking ervan is dus in zoverre ten overvloede.