De gemiddelde vakpersoon

Rechtbank Den Haag 23 november 2022, IEF21173; ECLI:NL:RBDHA:2022:12463 (Sandoz tegen Astellas) Astellas is houdster van EP 427 of het octrooi dat ziet op het gebruik van mirabegron. Sandoz vordert vernietiging van het Nederlandse deel van EP 427 en voert aan dat EP 427 op de indieningsdatum van 4 november 2003 nieuw noch inventief was, althans dat EP 427 in ieder geval op de door Astellas ingeroepen prioriteitsdatum van 7 november 2002, waarvan Sandoz de ongeldigheid inroept, niet inventief was gelet op AU 288 en Igawa 2002. De door Sandoz voorgestelde vakpersoon lijkt te beschikken over meer gespecialiseerde kennis van (de werking van) β3-AR en β3-AR agonisten. De rechtbank zal bij die stand van zaken uitgaan van de door Sandoz bij dagvaarding beoogde gemiddelde vakpersoon. De rechtbank volgt Sandoz niet in haar betoog en komt tot de slotsom dat de toepassing van mirabegron bij OAB in EP 427, ondanks de onmiskenbare tekstuele wijzigingen, geen materie toevoegt ten opzichte van JP 792. Vervolgens geeft Astellas terecht aan dat er in AU 288 geen informatie aan de gemiddelde vakpersoon wordt verschaft over enige ontspanning van de detrusorspier. Noch zal die vakpersoon aan enige andere informatie een redelijke verwachting kunnen ontlenen dat die verbindingen, meer specifiek mirabegron, een met KUC-7322 vergelijkbare sterke ontspanning van de detrusorspier verschaffen. De vorderingen van Sandoz worden afgewezen.

3.1. Sandoz vordert vernietiging van het Nederlandse deel van EP 427 en vernietiging van het ABC 599, onder bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Astellas in de op de voet van artikel 1019h Rv3 te begroten proceskosten van Sandoz, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de derde dag na de datum van dit vonnis.

4.2. In de dagvaarding definieert Sandoz de gemiddelde vakpersoon als een team dat bestaat uit deskundigen met kennis van de werking van zenuwreceptoren in het lichaam, wat ook de werking van agonisten en antagonisten omvat, aldus een moleculair farmacoloog en een biochemicus alsmede een functioneel uroloog. In haar pleitnotities noemt zij de biochemicus niet (meer) als onderdeel van het team. Astellas ziet de gemiddelde vakpersoon als een team dat wordt geleid door een uroloog met assistentie van een farmacoloog óf een biochemicus die veel ervaring heeft met adrenoceptoren. De door Sandoz voorgestelde vakpersoon lijkt te beschikken over meer gespecialiseerde kennis van (de werking van) β3-AR en β3-AR agonisten, maar er wordt door partijen niet een concreet argument ontleend aan een mogelijk verschil tussen de door beide gehanteerde vakpersonen. De rechtbank zal bij die stand van zaken (veronderstellenderwijs) uitgaan van de door Sandoz bij dagvaarding beoogde gemiddelde vakpersoon.

4.4. De rechtbank volgt Sandoz niet in haar betoog en komt tot de slotsom dat de toepassing van mirabegron bij OAB in EP 427, ondanks de onmiskenbare tekstuele wijzigingen, geen materie toevoegt ten opzichte van JP 792. Astellas heeft derhalve voor EP 427 met recht een beroep gedaan op prioriteit die zij ontleent aan JP 792. Daartoe is het volgende redengevend.

4.11.2. Vervolgens geeft Astellas terecht aan dat er in AU 288 geen informatie aan de gemiddelde vakpersoon wordt verschaft over enige ontspanning van de detrusorspier. Noch zal die vakpersoon aan enige andere informatie een redelijke verwachting kunnen ontlenen dat die verbindingen, meer specifiek mirabegron, een met KUC-7322 vergelijkbare sterke ontspanning van de detrusorspier verschaffen. Zoals hiervoor overwogen is de enkele opmerking dat de verbindingen van AU 288 selectieve β3-AR agonisten zijn onvoldoende. Onvoldoende is ook dat de beschikbare medicatie voor blaasproblemen, de anticholinergica, nare bijwerkingen hadden en daarom een extra motivatie zou opleveren, zoals Sandoz heeft aangevoerd (dgv 174). Dat argument geldt immers ook voor de andere duizenden of zelfs miljoenen β3-AR agonisten. Bovendien zegt het niets over de sterkte van de ontspanning van de detrusorspier. De omstandigheid dat de gemiddelde vakpersoon bekend was met de standaard labtesten om het onderzoek naar ontspanning van de detrusorspier uit te voeren, maakt dit evenmin anders. Dat de uit te voeren test wellicht eenvoudig was, maakt immers niet dat de resultaten ervan voorspelbaar zijn en aldus het vinden van een de detrusor sterk ontspannende verbinding een “bonuseffect” zou zijn. Hierbij speelt mee dat het uitvoeren van enkele testen mogelijk geen undue burden oplevert, al naar gelang hoe lastig die test uit is te voeren en hoe laagdrempelig deze daadwerkelijk is, alle omstandigheden in aanmerking genomen, maar als onbestreden staat vast dat het om duizenden zo niet miljoenen kandidaat β3-AR agonisten gaat. Dat is niet veel beter dan het zoeken naar een speld in een hooiberg en kan van de gemiddelde vakpersoon niet worden vereist, zodat de eventuele resultaten daarvan niet leiden tot een automatisch mee verkregen “bonuseffect” maar op uitvinderswerkzaamheid.