De vapende consument heeft een hoger dan normaal aandachtsniveau

Benelux-Bureau voor de intellectuele eigendom 20 februari 2023, IEF 21248; Beslissing oppositie 2017476 (Vapona tegen Vape) Het Bureau komt tot de conclusie dat de totaalindruk van de tekens niet overeenstemt. Verweerder stelt terecht dat het in dit geval gaat om waren die potentieel gevaarlijk kunnen zijn (zie hiervoor onder 21). Het Bureau gaat er daarom vanuit dat de consument van de betrokken waren een hoger dan normaal aandachtsniveau heeft. Merken die hetzij van huis uit, hetzij wegens hun bekendheid op de markt, een sterke onderscheidingskracht hebben, genieten dus een ruimere bescherming dan merken met een geringe onderscheidingskracht. Het Bureau gaat in dit geval uit van een normaal onderscheidend vermogen van het ingeroepen merk. De globale beoordeling van het verwarringsgevaar veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking te nemen factoren, met name tussen de overeenstemming van de conflicterende tekens en de waren of diensten waarop zij betrekking hebben. Het Bureau komt tot het oordeel dat er geen gevaar voor verwarring bestaat.

34. De eerste drie letters van het ingeroepen merk, VAP, komen op dezelfde plaats en in dezelfde
volgorde terug in het betwiste teken. Aan dit eerste deel van de tekens zal het publiek in beginsel meer aandacht besteden. De uitgangen van de tekens -ONA en -E verschillen. Deze verschillen zijn opvallend aangezien het om relatief korte tekens gaat.

37. Indien het betwiste teken op zijn Engels wordt uitgesproken, is de auditieve overeenstemming tussen de tekens naar het oordeel van het Bureau gering. Alleen de beginletter V en de klank van een P komen dan overeen. Voor het overige is de uitspraak van de tekens verschillend. In het geval het betwiste teken met twee lettergrepen wordt uitgesproken, is er naar het oordeel van het Bureau iets meer, namelijk een zekere mate van overeenstemming tussen de tekens. De eerste lettergreep VA, waaraan het publiek ook auditief de meeste aandacht zal besteden, komt dan overeen. Daarnaast begint in beide tekens dan de tweede lettergreep met een P. Voor het overige is de uitspraak van de tekens verschillend.

40. Opposant heeft er terecht op gewezen dat het betwiste teken VAPE een begripsmatige betekenis heeft. Een ‘vape’ is een ‘e-sigaret’ en het werkwoord ‘vapen’ betekent ‘het roken van een e-sigaret’. Deze woorden zijn afkomstig uit de Engelse taal en zijn in de afgelopen jaren zeer bekend geworden in de Benelux door de populariteit van ‘vapen’ (met name onder jongeren). De woorden ‘vape’ en ‘vapen’ worden, niet alleen in Engeland, maar ook in de Benelux, veelvuldig gebruikt. Opposant wijst er ook op dat wanneer in Google het woord ‘vape’ wordt ingetypt er heel veel resultaten verschijnen waarvan de eerste pagina alleen resultaten toont van e-sigaretten. Het Bureau is dan ook van oordeel dat VAPE een duidelijk vastomlijnde betekenis heeft die onmiddellijk door het Benelux publiek wordt herkend.

43. Aangezien de gelijkheid of overeenstemming van de conflicterende tekens een noodzakelijke voorwaarde is voor de toepassing van artikel 2.2ter, lid 1, sub b BVIE, kan de oppositie daarom niet slagen.

51. Voor de globale beoordeling moet worden uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken waren of diensten. Er dient evenwel rekening mee te worden gehouden, dat de gemiddelde consument slechts zelden de mogelijkheid heeft, verschillende merken rechtstreeks met elkaar te vergelijken, doch aanhaakt bij het onvolmaakte beeld dat bij hem is achtergebleven. Ook dient er rekening mee te worden gehouden dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument kan variëren naar gelang van de soort waren of diensten waarom het gaat.14 Verweerder stelt terecht dat het in dit geval gaat om waren die potentieel gevaarlijk kunnen zijn (zie hiervoor onder 21). Het Bureau gaat er daarom vanuit dat de consument van de betrokken waren een hoger dan normaal aandachtsniveau heeft.

52. Het verwarringsgevaar is des te groter naarmate de onderscheidingskracht van het oudere merk sterker is. Merken die hetzij van huis uit, hetzij wegens hun bekendheid op de markt, een sterke onderscheidingskracht hebben, genieten dus een ruimere bescherming dan merken met een geringe onderscheidingskracht.15 Het Bureau gaat in dit geval, met opposant, uit van een normaal onderscheidend vermogen van het ingeroepen merk. VAPONA is niet beschrijvend voor de betrokken waren.

54. In dit geval zijn de betrokken waren deels identiek en deels sterk overeenstemmend. Ook veronderstellenderwijs uitgaande van een licht overeenstemmende totaalindruk van de tekens (zie hiervoor onder 42-44), geldt dat de tekens kort zijn, waardoor de verschillen in de uitgangen -ONA en -E opvallen. Daarnaast heeft het relevante publiek, gelet op de aard van de betrokken waren, een verhoogd aandachtsniveau. Op grond van voornoemde factoren en gelet op hun onderlinge samenhang, is het Bureau derhalve van oordeel dat het publiek niet zal menen dat de waren afkomstig zijn van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen.