Diving sleutelhangers maken inbreuk op M&M-merken

Rechtbank Den Haag 14 april 2021, IEF 19940; ECLI:NL:RBDHA:2021:3746 (M&M tegen Duiksport) M&M verkoopt online duikbenodigdheden en aanverwante producten. Zij is houder van de zogenaamde M&M-merken, waaronder een rode sleutelhanger met de tekst 'Remove befor dive'. Duiksport importeert en exporteert duiksport-, zwemsport- en outdoor artikelen, waaronder rode sleutelhangers met de tekst ‘remove before diving’ (hierna: ‘het teken’). M&M stelt dat Duiksport inbreuk maakt op artikel 9 lid 2 sub b UMVo, op grond waarvan een merkhouder een derde die niet zijn toestemming heeft verkregen, kan verbieden om in het economisch verkeer een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk te gebruiken voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, indien daardoor bij het relevante publiek verwarring kan ontstaan. Duiksport wordt in het ongelijk gesteld. Het teken stemt verwarringwekkend overeen met de M&M-merken in de zin van art. 9 lid 2 sub b UMVo.

4.6.
M&M stelt onweersproken dat het relevante publiek bestaat uit consumenten met een laag aandachtsniveau en tussenhandelaren, met ten hoogste een gemiddeld aandachtsniveau, gericht op de inkoop van aantrekkelijke accessoires. M&M stelt dat zij een bekende speler is in de duikwereld en dat binnen de branche algemeen bekend is dat de sleutelhangers onder de merken uitsluitend door M&M worden aangeboden. Voor zover M&M hiermee wenst te betogen dat sprake is van bij het relevante publiek verkregen onderscheidend vermogen, faalt dit betoog reeds bij gebreke van een nadere concretisering van deze stellingen na de gemotiveerde betwisting door Duiksport. Ook overigens is gesteld noch gebleken van enig door bekendheid bij het relevante publiek verkregen onderscheidend vermogen. Wel hebben de M&M-merken van huis uit onderscheidend vermogen voor de waren waarvoor ze zijn ingeschreven.

4.7.
Zowel het teken als de M&M-merken hebben drie wit afgebeelde woorden in schreefloze hoofdletters tegen een rode achtergrond. Er is een hoge mate van visuele overeenstemming, aangezien de eerste twee woorden (‘remove before’) hetzelfde zijn en alleen de laatste lettergreep van het derde woord (‘dive’/’diving’) anders is. In de totaalindruk is dat een ondergeschikt verschil, dat bij de vluchtige waarneming door het relevante publiek niet in het oog zal springen. Deze hoge mate van visuele overeenstemming wordt niet weggenomen door de ondergeschikte verschillen waarop Duiksport wijst, te weten de dunnere uitvoering van de letters, de minder heldere kleur wit van de letters en de minder heldere kleur rood van het teken. Nu alleen de laatste lettergreep van de tekst verschilt, is er een grote mate van auditieve overeenstemming tussen beide teksten, die tot slot begripsmatig volledig overeenstemmen (‘verwijder voor het duiken’).