Een belangrijke discussie

Hugo van Heemstra (Van Heemstra Bakker): Merkenfilosofie.

Het is goed te zien dat de discussie, aangezwengeld door de column van Jesse Hofhuis, een inhoudelijke discussie lijkt te zijn geworden. En het is een belangrijke discussie. Het gaat namelijk over recht en werkelijkheid en dergelijke rechtsfilosofische beschouwingen zijn zeldzaam omdat ze in de praktijk van alle dag niet direct nut hebben.

Toch is het nuttig om zo nu en den pas op de plaats te maken en de juridische ontwikkelingen, zoals die zich in de afgelopen jaren hebben voorgedaan, weer eens met een wat afstandelijker, academischer oog te bekijken en je de vraag te stellen: klopt dit allemaal nog wel? Sluit de juridische werkelijkheid nog aan bij de ontologische werkelijkheid?

Critici op de voornoemde column hebben gelijk als zij zeggen dat de vaststelling van de commerciële werkelijkheid niet op onderbuikgevoelens gegrond kan worden. De columnist gaat hier wellicht wat kort door de bocht. Het is nu eenmaal een column. De kritiek van de columnist kan echter niet worden weggevaagd met een beroep op de deskundigheid van de rechters en advocaten in kwestie. Die deskundigheid is immers een juridische deskundigheid en het is nu juist de vraag of die deskundigheid aansluit bij de (commerciële) werkelijkheid.

Bijvoorbeeld. De “regels van de kunst” vertellen ons: des te groter het onderscheidend vermogen van het oudere merk, des te groter kan het verwarringsgevaar zijn. De rechter in de Red Bull weegt het onderscheidend vermogen van de Red Bull stier ook mee bij de vaststelling van het verwarringsgevaar.

Het Europese Hof van Justitie heeft gesproken en wij kunnen volstaan met daarnaar te verwijzen. Dat is trouwens ook niet erg. Het draagt bij aan de rechtszekerheid. Wij hoeven ons in de praktijk niet bezig te houden met de vraag of hetgeen het Hof van Justitie heeft verkondigd ook waar is. Waarom heeft het Hof dat gezegd? Heeft het Hof dat gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek of is dat ambtshalve bekend? En zo dat ambtshalve bekend is, is dat gebaseerd op ervaring of een onderbuikgevoel?

Ik zou overigens niet het onderbuikgevoel categorisch willen uitsluiten als een nuttige bron van recht. In dit verband is het boek Het slimme onderbewuste van de hoogleraar psychologie, Ap Dijksterhuis, zeer interessant. Onze onderbuik weet meer dan we weten. Bovendien is ons recht in veel opzichten systematisch gecodificeerd onderbuikgevoel.
Maar het kan natuurlijk niet ophouden bij onderbuikgevoelens. Die gevoelens dienen – evenals onze assumpties, vermeende kennis en het recht zelf – kritisch onderzocht, rationeel geanalyseerd en empirisch getoetst te worden.

(literatuurnoot:ik kan eenieder die dit onderwerp interessant vindt aanraden om eens een kijkje te nemen in het boek van P.J. Koppen (Het recht van binnen, Kluwer 2001) en met name de bijdrage daarin van Verkade en Wagenaar over onderscheidend vermogen en verwarring van merken. Ook de rede van Jan Kabel bij zijn aanvaarding van het hoogleraarschap informatierecht bij de UvA van 17 juni 2005 is interessant: Rechter en publieksopvattingen: feit, fictie of ervaring?)

HvH