Gebruik 'TM' zonder het daartoe behorende merkenrecht is niet misleidend

CVB 14 juni 2017, IEF 16867; RB 2896; Dossiernr. 2016/00995 (Versfilter™) Aanbeveling Vernietigd (=Afwijzing). Uiting: Het betreft de website www.melkunie.nl waar de volgende mededelingen worden gedaan: "Versfilter melk van Melkunie. [...] Het Versfilter™ is onderdeel van een nieuw verwerkingsproces van verse melk." Klacht: Arla maakt reclame voor een speciale bewerking van melk met een 'versfilter'. Aan dat woord is het symbool 'TM' toegevoegd. Dit suggereert dat het om een bij het merkenbureau ingeschreven merk gaat. In het Benelux merkenregister is 'versfilter' echter niet te vinden. Het gebruik van de aanduiding 'TM' zou daarom misleidend zijn.

1. Beoordeeld dient te worden of het gebruik in de uiting van het symbool ‘TM’ (geschreven in superscript) zoals dat in combinatie met het woord 'Versfilter‘ wordt gebruikt, leidt tot misleiding van de gemiddelde consument. Dit symbool is, naar niet in geschil is, de afkorting van het woord “trademark”. Volgens Nederlands recht heeft het symbool echter geen betekenis. Dit symbool kan meer in het bijzonder volgens Nederlands recht niet worden beschouwd als aanduiding voor een merkregistratie of verwijzing naar een aanhangige procedure ter verkrijging van een merkrecht. Het College sluit niet uit dat een deel van de Nederlandse consumenten het symbool ‘TM’ desondanks in verband zal brengen met een merkrecht. Dit betreft consumenten die het symbool ‘TM’ herkennen als afkorting van “trademark” en deze afkorting opvatten als aanduiding voor een merkrecht. Niet duidelijk is echter of ook de maatman-consument, waarvan in deze zaak dient te worden uitgegaan, dit symbool zal opvatten als verwijzing naar een merkrecht, nu geen sprake is van een symbool met een algemeen bekende inhoud die los staat van de uiting waarin het symbool wordt gebruikt. Om die reden dient te worden beoordeeld of de gemiddelde consument betekenis aan het symbool ‘TM’ zal toekennen, en zo ja, welke uitleg die consument vermoedelijk aan dat symbool zal geven gelet op de totale uiting en de context waarin het in dit geval wordt gebruikt. In dat kader is het volgende van belang.

2. Men ziet, zoals de voorzitter van de Commissie onbetwist heeft geconstateerd, de bestreden webpagina nadat men op de homepage op de banner met “Versfilter Melk” heeft geklikt. In deze banner wordt de lange houdbaarheid dankzij het Versfilter genoemd. Op de webpagina zelf wordt vervolgens gezegd dat op het “extra fijne Versfilter™” de bacteriën achterblijven die melk zuur doen worden. In de uiting worden vervolgens voordelen van het “Versfilter™” opgesomd. Naast deze teksten wordt een druppelvormig logo weergegeven met daarin onder meer “Versfilter™”, waarbij gebruik is gemaakt van een speciale schrijfwijze van het woord ‘Versfilter’. Het logo is volgens Arla inmiddels als merk geregistreerd. Als voordeel van ‘Versfilter melk’ noemt Arla in de uiting dat deze melk langer houdbaar is doordat deze door een extra filter is gestroomd. In verband daarmee staat in de uiting onder meer: “Het Versfilter™ is onderdeel van een nieuw verwerkingsproces van verse melk. Op het extra fijne Versfilter™ blijven de bacteriën achter die melk zuur laten worden. Daardoor is de verse melk aantoonbaar 7 dagen fris en vers. (...) Met versgefilterde melk van Melkunie hoeven Nederlanders zich minder zorgen te maken over de houdbaarheid van verse melk na de opening van het pak. Omdat de melk 7 dagen fris en vers is, hoeven zij minder melk weg te gooien.”

3. Uit Rb Den Haag, 22 augustus 2012, r.o. 3.60, IEPT20120822 (Pre­scan/Private­scan) volgt dat het symbool ‘TM’ op zichzelf genomen en onder bepaalde omstandigheden van voldoende materieel belang kan zijn om het economische gedrag van de gemiddelde consument te kunnen beïnvloeden. Dit geldt ook in deze zaak. In de uiting worden blijkens het voorgaande de voordelen van het 'Versfilter' opgesomd in combinatie met het symbool ‘TM’. Dat de gemiddelde consument bij dit alles geen enkele betekenis aan dat symbool zal toekennen, acht het College niet aannemelijk. Het zal deze consument immers niet ontgaan dat dit symbool doelbewust is toegevoegd, waarbij het extra opvalt doordat het in superschrift staat en in verband wordt gebracht met de voordelen van 'Versfilter'. Het andersluidende betoog van Arla stuit bovendien af op het feit dat zij het symbool ‘TM’ gebruikt om 'Versfilter' als merk te laten inburgeren. Ook hieruit volgt dat de gemiddelde consument het symbool als zodanig onderscheidt en daaraan betekenis toekent. Met betrekking tot de vraag welke betekenis de gemiddelde consument in dit geval aan het symbool toekent, overweegt het College als volgt.

4. In de bestreden uiting wordt het ‘TM’ symbool gebruikt in combinatie met een woord dat dermate beschrijvend is voor het onderdeel van het productieproces waarnaar in de uiting wordt verwezen (te weten het versfilter als feitelijk procedé) dat het niet voor de hand ligt dat symbool op te vatten als verwijzing naar een merkregistratie. In de context van de totale uiting zal de gemiddelde consument het woord 'Versfilter' vermoedelijk opvatten als aanduiding van de techniek of procedé die is bedoeld om melk langer houdbaar te maken. De toevoeging ‘TM’ aan 'Versfilter' lijkt daarbij te zijn bedoeld om de rol van het 'Versfilter' in het procedé te benadrukken wegens de voordelen die dit filter volgens de uiting feitelijk door zijn eigenschappen heeft. Die voordelen zien specifiek op het 'Versfilter' als onderdeel van het productieproces van verse melk, te weten op een procedé om melk langer ‘vers’ (in de zin van houdbaar) te doen zijn. Het College ziet onder deze omstandigheden onvoldoende aanleiding te oordelen dat de gemiddelde consument de bestreden uiting (voornamelijk of mede) zo zal interpreteren dat Arla een merkrecht kan doen gelden met betrekking tot het teken 'Versfilter'.

5. De inleidende klacht kan subsidiair zo worden begrepen dat Arla door het symbool ‘TM’ ten onrechte een bepaalde exclusiviteit met betrekking tot 'Versfilter' claimt. In dat kader overweegt het College dat de gemiddelde consument blijkens het voorgaande de toevoeging ‘TM’ aan 'Versfilter' vermoedelijk vooral zal opvatten als symbool dat is bedoeld om een bepaald procedé (het gebruik van een versfilter) te benadrukken wegens de in de uiting genoemde voordelen voor de consument (langere houdbaarheid). Het College acht het aannemelijk dat de consument daarbij zal menen dat Arla met het symbool ‘TM’ bedoelt weer te geven dat haar productieproces door het gebruik van een versfilter zich onderscheidt van andere producenten van melk, nu het woord 'Versfilter' herhaaldelijk wordt gecombineerd met het symbool ‘TM’, hetgeen erop wijst dat Arla een bijzonder aspect in verband met dit filter onder de aandacht van het publiek wil brengen.

6. De gemiddelde consument die op grond van het voorgaande de uiting zo uitlegt dat Arla beschikt over een techniek voor het langer houdbaar maken van melk waarmee zij zich onderscheidt van producenten die geen gebruik maken van een ‘Versfilter’ of vergelijkbaar procedé, wordt niet misleid. Deze bewering kan niet onjuist worden geacht nu Arla uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij op dit moment als enige fabrikant in Nederland gebruik maakt van microfiltratie om melk langer houdbaar te maken, zodat zij zich in dat opzicht onderscheidt van andere fabrikanten. Het College ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze mededeling te twijfelen. Derhalve zal de gemiddelde consument die op grond van het gebruik van het symbool ‘TM’ in de uiting in combinatie met 'Versfilter' verwacht dat Arla als enige producent een 'Versfilter' benut als procedé om melk langer houdbaar te maken, niet in zijn verwachtingen worden teleurgesteld. Daarmee is gegeven dat de bestreden uiting door de toevoeging ‘TM’ aan 'Versfilter' het economische gedrag van de gemiddelde consument niet zal verstoren.

7. Nu bij de huidige stand van zaken het gebruik in de bestreden uiting van het symbool ‘TM’ in combinatie met 'Versfilter' de gemiddelde consument niet zal misleiden, dient de klacht te worden afgewezen. Het College komt derhalve tot een ander oordeel dan de Commissie en beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep

Het College vernietigt de bestreden beslissing en wijst de klacht alsnog af.