Geen kleurvloeistof, maar kleurstof in poedervorm

Vzr. Rechtbank Den Haag 2 augustus 2013, KG ZA 13-655 (VG Colours tegen Jovaplant)
Uitspraak ingezonden door Wim Maas, Deterink NV.
Werkwijzeoctrooi. Afschrift met toepassing van artikel 28 lid 4 Rv (met gesloten deuren behandeld). VG Colours c.s. is houdster van octrooi NL2003621 (octrooi 1) en NL2006581 (octrooi 2) beiden voor een ‘Werkwijze voor het kleuren van een bloem aan een potplant en potplant met gekleurde bloem’. Het verschil tussen beide is dat in octrooi 1 de kleurvloeistof met een pipet in de steel van de bloem wordt gebracht, terwijl bij octrooi 2 dit met een injectienaald gebeurd. Jovaplant is kweker van onder meer orchideeën van de variëteit phalaenopsis, waarbij de bloemen gekleurd worden.

Er is er geen sprake van inbreuk op de octrooien. Bij de ter zitting gedemonstreerde werkwijze is geconstateerd dat in de stengel geen kleurvloeistof (zoals in de octrooien) maar kleurstof in poedervorm wordt ingebracht. Het apparaat [...] dat wordt gebruikt, is niet te kwalificeren als een pipet noch als een injectienaald in de zin van de conclusies van beide octrooien.

De spuit van de oude werkwijze is ook niet te kwalificeren als een injectienaald in de zin van octrooi 2. Daarvoor is de punt veel te stomp, waar de gemiddelde vakman onder een injectienaald volgens zijn gangbare taalgebruik juist een holle scherp naald zal verstaan. De nieuwe werkwijze [...] voldoet ook niet aan de conclusies uit het octrooi. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

4.4. Met Jovaplant kan worden vastgesteld dat in octrooi 1 geen specifieke betekenis wordt gegeven aan de te gebruiken pipet. Integendeel, er wordt verwezen naar het voordeel dat commercieel verkrijgbare pipetten kunnen worden gebruikt bij de werkwijze. Een gemiddelde vakman zal dan ook – daar zijn partijen het kennelijk ook over eens, zie productie 43, p. 2 onder 4 van Jovaplant – onder de pipet van octrooi 1 verstaan een “spits toelopend buisje waarmee een kleine hoeveelheid vloeistof met grote nauwkeurigheid kan worden geïnjecteerd”. Bij de oude werkwijze van Jovaplant wordt evenwel een apparaat in de vorm van een spuit met een holle stompe punt waarin het kleurpoeder is opgenomen in het geboorde gaatje gebracht waarna de kleurstof in dat gaatje wordt uitgedrukt. Deze spuit met stompe punt valt naar voorlopig oordeel niet als een pipet in voormelde zin te kwalificeren. Dat geldt evenmin voor de nieuwe werkwijze waarbij [vertrouwelijk].

4.5. De spuit van de oude werkwijze is ook niet te kwalificeren als een injectienaald in de zin van octrooi 2. Daarvoor is de punt veel te stomp, waar – evenzeer zonder nadere indicaties in de beschrijving – de gemiddelde vakman onder een injectienaald volgens zijn gangbare taalgebruik juist een holle scherp naald zal verstaan. Dat geldt te minder voor het [vertrouwelijk] van de nieuwe werkwijze van Jovaplant.

4.6. Na aanvankelijk te hebben aangegeven dat kleuren met een poeder onmogelijk zou zijn, heeft VG Colours c.s. zich in het licht van de demonstratie van de oude en nieuwe werkwijzen van Jovaplant ter zitting beroepen op equivalentie omdat het kleurstofpoeder in de sappen van de plant oplost en zo tot kleurvloeistof verwordt. Daarmee zou – zo begrijpt de voorzieningenrechter althans de stellingen van VG Colours c.s. – het kleurstofpoeder in wezen dezelfde functie vervullen op dezelfde wijze en met in wezen hetzelfde resultaat. Die stelling wordt voorshands verworpen. Het inbrengen van de kleurstof in poedervorm gebeurt in zowel de oude als nieuwe werkwijze op een duidelijk andere wijze (en met andere gereedschappen) dan als aangeduid in octrooi 1 of 2. Hierbij speelt mee dat naar voorlopig oordeel de octrooien maar weinig vernieuwing hebben gebracht en mitsdien een beperkte beschermingsomvang hebben. In WO 546 (zie r.o. 2.12) staat al een werkwijze beschreven, waarbij met een “spike 31” door de “predrilled holes” 36 vloeistof, al dan niet voorzien van kleurstof, in het xyleem van een plant wordt gebracht. In wezen voegt octrooi 1 aan die werkwijze slechts toe dat de wat ingewikkelde inrichting die in (de voorbeelden van) WO 546 wordt gebruikt om de vloeistof aan de spike toe te voeren (reservoir 21 in de vorm van een fles met een afsluiting), wordt vervangen door een welbekend pipet. Dat ligt echter nogal voor de hand als wordt bedacht dat het bij het kleuren van bloemen gaat om een in beginsel kortstondige toediening en niet om de langduriger toediening (van voedingstoffen, pesticiden, fungiciden maar ook kleurstoffen) zoals voorzien in WO 546. Indien de werkwijzeconclusies van octrooi 1 dan ook in een bodemprocedure al voor geldig worden gehouden, dan zal de mate van vernieuwing naar voorlopig oordeel zodanig marginaal zijn dat de ruimte voor equivalentie uiterst beperkt is en niet de afwijkende werkwijze van Jovaplant zal bestrijken. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de al even bekende injectienaald in de werkwijze van octrooi 2 en het vervolgens afdichten van het boorgat.

4.7. VG Colours c.s. heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat Jovaplant van mogelijk een andere – wel inbreukmakende – werkwijze gebruik zou hebben gemaakt dan als gedemonstreerd ter zitting.

Geldigheid voortbrengselconclusies 9 en 10 van octrooi 1 4.8. Met betrekking tot de voortbrengselconclusies 9 en 10 van octrooi 1 kan aan het voorgaande nog voorshands worden toegevoegd dat er een gerede kans is dat die een ingestelde nietigheidsprocedure niet (ongeschonden) zullen overleven indien WO 546 in ogenschouw wordt genomen. Volgens conclusies 9 en 10 doet het er immers niet toe hoe de kleurvloeistof in de bloemstengel van de plant is gebracht en kan dat even goed met behulp van de (complexere) inrichting van WO 546 gebeuren. Voorshands wordt het niet inventief4 geacht om die inrichting toe te passen op een potplant of de in conclusie 10 genoemde rassen. Dat in WO 546 sprake zou zijn van het kleuren van gebladerte (“foliage”) maakt dit niet anders. Daaronder vallen bij potplanten – zo zal de gemiddelde vakman zonder meer onderkennen – ook de bloemen.

Slotsom en proceskosten 4.9. De gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd en VG Colours c.s. dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De door Jovaplant opgevoerde proceskosten groot € 42.745,79 exclusief BTW zijn bestreden voor zover deze zien op het instellen van een nietigheidsprocedure, die VG Colours c.s. vervolgens begroot op € 5.095 inclusief BTW en kantoorkosten. Dit een en ander is niet door Jovaplant weersproken zodat van die vermindering is uit te gaan, behalve voor zover deze inclusief BTW zijn omdat de kosten ook exclusief BTW door Jovaplant worden gevorderd (en mag worden aangenomen dat dit voor haar geen schadepost is omdat zij de BTW kan verrekenen). De kosten aan de zijde van Jovaplant worden zodoende volgens 1019h Rv begroot op € 42.745,79 - € 4.281,51= € 38.464,28 te vermeerderen met het griffierecht van € 1.836,-, derhalve in totaal op € 40.300,28.