Geen octrooiinbreuk: het staat niet vast dat ASML lichtdoorlatend materiaal gebruikt

Rechtbank Den Haag 1 augustus 2018 IEF 17892; ECLI:NL:RBDHA:2018:9236 (Nikon tegen ASML) Octrooirecht. Nikon is houdster van Europees octrooi EP734. Het staat niet vast dat ASML na octrooiverlening een markering gebruikt die is bedekt met lichtdoorlatend materiaal. De TiN laag is niet lichtdoorlatend; het reflecteert zichtbaar licht (532-850nm, zoals gebruikt bij de wafer alignment) en absorbeert 193nm laser licht dat in de huidige immersie-lithografiemachines wordt gebruikt. Het gevorderde bevel tot het staken en gestaakt houden van onrechtmatige handelingen voor zover die bestaan uit het bevorderen, faciliteren, profiteren etc. van inbreuk in Nederland of elders op EP 734, kan, gelet op het oordeel over de inbreuk, evenmin worden toegewezen. De vordering wordt afgewezen.

4.19. Nikon heeft de inbreuk door ASML met de immersie-lithografiemachines van het type XT en de NXT slechts onderbouwd door te verwijzen naar een publicatie van ASML en Zeiss uit 2010 (EP23) en naar een octrooiaanvrage van ASML uit datzelfde jaar (EP24). Die documenten openbaren echter niets over de referentie die daadwerkelijk wordt toegepast in de immersie-lithografiemachines die ASML thans op de markt brengt.

4.24. Stas heeft verklaard dat de vernieuwde TIS en PARIS sensoren zonder coating reeds meer dan twee jaar, sinds maart 2016, worden ingebouwd in immersie-lithografiemachines die in Veldhoven gemaakt worden en dat vanaf dat moment ook bij reparaties aan reeds geleverde machines, oude sensoren (voor zover die aan vervanging toe waren) werden vervangen door nieuwe ongecoate versies. Inmiddels zijn, naar hij verklaart, meer dan 135 immersie-lithografiemachines verscheept met nieuwe versies van de TIS en PARIS modules en, inclusief upgrades, zijn er nu 260 immersie-lithografiemachines met nieuwe versies van deze sensor modules operationeel. Zowel in nieuwe immersie-lithografiemachines als bij vervanging van oude sensoren, worden door ASML uitsluitend nog de PARIS MK4.2 en MK4.3 gebruikt. ASML voert aan dat dit sinds maart 2016, of in elk geval sinds ‘de loop van 2016’ het geval is.

4.25. Na deze gemotiveerde betwisting door ASML heeft Nikon de gestelde inbreuk niet nader onderbouwd met concrete feiten terwijl dit wel op haar weg lag. Zo heeft zij geen analyses of productspecificaties van de betreffende onderdelen overgelegd of foto’s of tekeningen van de gewraakte onderdelen van de machines waaruit blijkt dat de MFM (TIS/PARIS) referentie in de immersie-lithografiemachines van ASML die na de verleningsdatum op de markt zijn gebracht, bedekt zijn met lichtdoorlatend materiaal. Zij heeft volstaan met betwisting van de juistheid en geloofwaardigheid van hetgeen door ASML als verweer is aangevoerd. Daarmee verliest zij uit het oog dat het niet aan ASML is om te bewijzen dat zij geen inbreuk maakt, maar dat de stelplicht, en in voorkomend geval de bewijslast, van inbreuk op haar, Nikon, rust. De omstandigheid dat het, naar Nikon heeft aangevoerd, voor haar onmogelijk of in ieder geval ondoenlijk is om dit bewijs te verzamelen omdat het gaat om machines die 80 miljoen euro kosten, en het derhalve – zeker voor concurrent Nikon aan wie ASML niet zal leveren – niet mogelijk is om een proefexemplaar te kopen en te onderzoeken, maakt dit niet anders. Die omstandigheid leidt – anders dan Nikon kennelijk bedoelt te betogen – niet tot een omkering van de bewijslast, temeer nu Nikon andere, minder kostbare en praktisch uitvoerbare bewijs vergarende middelen ter beschikking staan (waaronder het laten maken van een gedetailleerde beschrijving).

4.32. Nikon heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door ASML, dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat immersie-lithografiemachines van ASML, die na de verleningsdatum zijn aangeboden, vervaardigd etc., inbreuk maken op voortbrengselconclusie 1 van EP 734.

4.34. Het voorgaande brengt mee dat ASML geen inbreuk maakt op EP 734. De vorderingen in conventie die daarop zien worden afgewezen. Het gevorderde bevel tot het staken en gestaakt houden van onrechtmatige handelingen voor zover die bestaan uit het bevorderen, faciliteren, profiteren etc. van inbreuk in Nederland of elders op EP 734, kan, gelet op het oordeel over de inbreuk, evenmin worden toegewezen. De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling van de geldigheid van de buitenlandse delen van EP 734 zodat aanhouding in afwachting van een oordeel van een buitenlandse rechter daarover niet nodig is