Gerede kans dat octrooi wordt herroepen of vernietigd

Rb. Den Haag 21 juni 2022, IEF 20791, LS&R 2081; ECLI:NL:RBDHA:2022:5898 (Novartis tegen Mylan) In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter alle vorderingen van Novartis afgewezen en Novartis in de proceskosten veroordeeld. In het tussenvonnis [IEF 20617] en [IEF 20619] had de voorzieningenrechter het door Novartis gevorderde verbod (gebaseerd op onrechtmatige daad) op verhandeling van het generieke product van Mylan vóór verlening van het octrooi (EP 894) al afgewezen. Nu wijst de rechter ook het gevorderde inbreukverbod (voor de periode na octrooiverlening) af, omdat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans is dat EP 894 in oppositie zal worden herroepen of in een bodemprocedure voor de Nederlandse rechter zal worden vernietigd.

4.4. ln deze zaak is er te minder aanleiding om afte stemmen op het oordeel van de TKB om de volgende redenen. Het arrest Boehringer/ Kirin Amgen had betrekking op een beslissing van de OD in een oppositieprocedure. ln de onderhavige zaak vraagt Novartis om de afstemmingsregel toe te passen op de beslissing van de TKB in de verleningsprocedure. Anders dan Mylan c.s. betoogt, kan de verleningsprocedure bij de TKB in beroep van een beslissing om niet te verlenen, niet gelijk worden gesteld aan een verstekprocedure zoals we die in Nederland kennen. De TKB beoordeelt de aanvrage ex officio inhoudelijk en neemt daarbij ook third party opinions mee bij de beoordeling. Die toetsing is minder marginaal dan de verstektoets waarbij de rechter alleen beoordeelt of een vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. De verleningsprocedure kan echter geenszins worden gezien als een volwaardige procedure op tegenspraak. Derden kunnen in de verlenings-procedure (mits tijdig ingediend) een opinie geven en documenten aandragen die in hun ogen in de weg staan aan verlening, maar zij kunnen niet bij de mondelinge behandeling worden gehoord of daar weerwoord geven. Yan een voldragen debat is daarom geen sprake. Daarin verschilt de verleningsprocedure dus van de oppositie-procedure bij het EOB, waarin wel tegenspraak mogelijk is.

4.5.18. Er is naar voorlopig oordeel dus een gerede kans dat de beslissing tot verlening van aanvraag EP 894 of in oppositie of. voor het Nederlandse deel van het octrooi. in een nietigheidsprocedure wordt vernietigd vanwege een gebrek aan inventiviteit. Voor het opleggen van een inbreukverbod in kort geding is om die reden geen grond. Of er ook een risico is dat het octrooi, indien wel inventief, nietig is vanwege onvoldoende plausibiliteit, hetgeen ook door Mylan c.s. is aangevoerd, kan dan ook in het midden blijven.