Henkel

‘Bij driedimensionale merken bestaande in de verpakking van waar die om met de aard van die waar verband houdende redenen in verpakte vorm in de handel wordt gebracht, moet de verpakking van de waar worden gelijkgesteld met de vorm van de waar, zodat die verpakking de vorm van de waar kan vormen in de zin van artikel 3 lid 1 sub e [Merkenrichtlijn], en in voorkomend geval kan dienen ter aanduiding van kenmerken, daaronder begrepen de hoedanigheid, van de verpakte waar in de zin van artikel 3 lid 1 sub c van deze richtlijn.’ (Dictum sub 1).

‘In elk geval is de waarneming van de gemiddelde consument in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in de verpakking van de waar, niet noodzakelijkerwijs dezelfde als bij een woord of beeldmerk, dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in geval van een woord of beeldmerk.’ (Ov. 52).

‘Het onderscheidend vermogen [dient] te worden beoordeeld aan de hand van de waarneming van de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument van die waar. Een dergelijk merk moet het deze consument mogelijk maken, de betrokken waar ook zonder analytisch of vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid van die van andere ondernemingen te onderscheiden.’ (Dictum sub 2).

Een eenvoudige afwijking van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, volstaat niet om de weigeringsgrond van artikel 3 lid 1 sub b van de richtlijn opzij te zetten. Een merk daarentegen dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is en derhalve zijn essentiële functie als herkomstaanduiding vervult, heeft wel onderscheidend vermogen.