HOLA BANANA en HOYA slecht in geringe mate auditief overeenstemmend

Vzr. Rechtbank Den Haag 15 juli 2016, IEF 16145; IEFbe 1880 (Fyffes tegen Chiquita)
Merkenrecht. Fyffes is houdster van de HOYA-merken. Chiquita, ook distributeur van vers fruit, waaronder bananen. Volgens Chiquita blijkt uit de door Fyffes in het geding gebrachte verkoopcijfers niet dat sprake is van normaal gebruik van het woordmerk in de Benelux en het ruitmerk in de EU. Op de facturen staat bovendien op diverse plaatsen vermeld dat het gaat om transito-goederen. Er kan nog slechts worden gekeken naar het niet gebruiksplichtige Uniebeeldmerk waarvan de geldigheid niet is bestreden. Er is niet één dominerend bestanddeel aan te wijzen. Auditief is er slechts in geringe mate overeenstemming in de klank van bestanddeel HOYA tegenover veel langere (H)OLA BANANA. De voorziening wordt geweigerd.

4.14. Begripsmatig, tenslotte, bestaat geen enkele overeenstemming tussen het Uniebeeldmerk en de tekens. Anders dan Fyffes stelt, moet de begripsmatige overeenstemming niet gezocht worden in de omstandigheid dat beide woorden afkomstig zijn uit de Spaanse taal. Dit aspect wordt, zoals hiervoor overwogen, betrokken bij de mate van auditieve overeenstemming. Dat de gemiddelde consument weet dat ‘hola’ in het Nederlands ‘hallo’ betekent is niet in geschil noch dat het relevante publiek weet dat ‘banana’ in het Nederlands ‘banaan’ betekent en dat bestanddeel zal opvatten als een verwijzing naar de waar waarvoor de tekens gebruikt worden. Beide woorden, ook door het gebruik van het uitroepteken, vormen een begripsmatige eenheid: ‘Hallo banaan!’. Om die reden zal het relevante publiek het (beschrijvende) bestanddeel ‘banana’ niet snel wegdenken. Door Chiquita c.s. is ter zitting onweersproken gesteld dat de betekenissen van de Spaanse woorden ‘Hoya’ respectievelijk ‘Hola’ niet hetzelfde betekenen en de woorden zodoende begripsmatig niet overeenstemmen, zo de (niet-Spaanstalige) gemiddelde consument de betekenis van het Spaanse ‘Hoya’ al zou begrijpen. ‘Hoya’ betekent overigens in het Nederlands ‘kuil’, ‘grafkuil’. Dat begripsmatige overeenstemming ontbreekt geldt dan ook ten enenmale voor de begripsmatige vergelijking van ‘Hoya’ ten opzichte van ‘Hola Banana’.

4.6. Volgens Chiquita c.s. blijkt uit de door Fyffes in het geding gebrachte verkoopcijfers niet dat sprake is van normaal gebruik van het woordmerk in de Benelux en het ruitmerk in de Europese Unie. De aantallen verkochte bananen zijn, zo heeft zij in haar eerste termijn betoogd, gelet op de omvang van de totale markt, ook als van de cijfers van Fyffes wordt uitgegaan (haar productie 10), zeer gering. Verkoop vindt uitsluitend plaats aan de gespecialiseerde (internationale) groothandel en aan rijperijen, zo betoogt Chiquita c.s. en van verkoop aan de detailhandel/consumenten is geen bewijs overgelegd, althans het feit dat op de facturen geen BTW wordt berekend is voor dit ontbreken een belangrijke aanwijzing. Op de facturen staat bovendien op diverse plaatsen vermeld dat het gaat om transito-goederen, wat wil zeggen dat deze zullen worden doorgevoerd naar landen buiten de Europese Unie. Al met al is het gebruik in de Europese Unie en in de Benelux, zo daarvan al sprake is, hetgeen Chiquita c.s uitdrukkelijk betwist (zij betoogt dat er geen Hoya-bananen in de Europese Unie op de markt worden gebracht), zo gering dat volgens haar niet gesproken kan worden van normaal gebruik

4.15. De hiervoor genoemde aspecten afwegend (identieke waren, normaal onderscheidend vermogen, merk en tekens stemmen slechts in geringe mate overeen), kan naar voorlopig oordeel niet worden gezegd dat er bij het in aanmerking komende publiek van de waren waarvoor het Uniebeeldmerk is ingeschreven sprake is van verwarringsgevaar. De mate van auditieve overeenstemming weegt daarvoor onvoldoende op tegen de verschillen in visueel en begripsmatig opzicht.