Impulsief downloaden van kosteloze versie Cariphy-software, duidt niet op grote mate van oplettendheid van professionals

Rechtbank Den Haag 1 februari 2017, IEF 16561; IEFbe 2079; ECLI:NL:RBDHA:2017:907 (IPPZ; Karify tegen Cariphy) Merkenrecht. Onvolmaakt beeld. Gemiddeld aandachtsniveau. IPPZ is actief op het gebied van softwareontwikkeling en advies in de zorgsector, onder de geregistreerde merken KARIFY voert zij een dochteronderneming. Cariphy brengt health en fitness software op de markt. Een kosteloze versie valt te downloaden en kan impulsief door professionals worden gedownload. Er is een gemiddeld aandachtsniveau bij het relevante publiek, auditief en begripsmatig is de overeenstemming volledig. De mindere visuele overeenstemming onvoldoende (tegen)gewicht in de schaal om die overeenstemming te neutraliseren. De aard van de producten is identiek; qua functionaliteit en gebruikers belangrijke overeenkomsten. De rechtbank is ambtshalve bekend met de nietigverklaring van het merk CARIPHY (IEF 16551), maar dat is voor de uitkomst niet relevant. Ex artikel 9 lid 2 sub b UMVo dient het teken CARIPHY ter aanduiding van software gericht op zorgaanbieders dient in de gehele EU te worden gestaakt, op last van een dwangsom. Karify kan geen aanspraak om merkenrecht maken, zij is slechts volle dochteronderneming van de merkhouder IPPZ.

4.9. In dat licht is van belang dat Cariphy heeft gesteld dat naast een betaalde versie ook een kosteloos te downloaden versie van haar software bestaat en bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Cariphy aangegeven dat de professionals die interesse hebben in de Cariphy-sofiware die software impulsief kunnen aanschaffen. Dat duidt niet op een grote mate van oplettendheid bij professionele partijen bij de aanschaf van de in het geding zijnde software en onderstreept dat ook deze professionals af kunnen gaan op het onvolmaakte beeld dat bij hen is achtergebleven. De rechtbank gaat daarom met IPPZ c.s. uit van een gemiddeld aandachtsniveau van het relevante publiek.

4.15. De slotsom inzake de overeenstemming is dat de auditieve en begripsmatige overeenstemming volledig zijn en dat de mindere visuele overeenstemming onvoldoende (tegen)gewicht in de schaal legt om die volledige auditieve en begripsmatige overeenstemming te neutraliseren. In samenhang beschouwd moet dus worden uitgegaan van een sterke over eenstemming tussen merk en teken.

4.25. Voor een oordeel van merkinbreuk ‘sub b’ is daadwerkelijke verwarring niet vereist, zodat het argument van Cariphy dat geen daadwerkelijke verwarring is geconstateerd, wordt gepasseerd.

4.26. De slotsom van het voorgaande is dat Cariphy een overeenstemmend teken gebruikt voor soortgelijke waren/diensten en, gelet op de overige aangevoerde omstandigheden, daardoor bij het relevante publiek verwarring kan ontstaan waaronder verwarring omtrent de herkomst. Cariphy maakt daarmee in elk geval inbreuk op de Uniemerken van IPPZ in de zin van artikel 9 lid 2 sub b UIVWo.

4.30. De op merkenrechteljke grondslag gebaseerde vorderingen zijn evenmin toewijsbaar jegens Karify als gevolg waarvan alle vorderingen voor zover ingesteld door Karify zullen worden afgewezen. IPPZ c.s. heeft immers niets gesteld waaruit kan volgen dat Karify naast IPPZ aanspraak kan maken op enige op de merkenrechteljke grondslag gebaseerde vordering. Dat zij een volle dochteronderneming is van de merkhoudster IPPZ en dat Karify onder de naam KARIFY software op de markt brengt, is daarvoor in elk geval onvoldoende.