Merkinbreuk op TRANSAVIA door affiliatemarketing is een risicoaansprakelijkheid van opdrachtgever

4.6. (...) Ten aanzien van 2.23 lid 1, aanhef en onder c, BVIE overweegt de rechtbank het volgende. In artikel 2.23 lid 1, aanhef en onder c, BVIE is bepaald dat het uitsluitend recht van de hoduer van een Benelux-merk niet het recht omvat zich te verzetten tegen het gebruik in het economisch verkeer door een derde van het merk, wanneer dit nodig is om de bestemming van een waar of dienst, met name als accessoire of onderdeel, aan te geven, één en ander voor zover er sprake is van een eerlijk gebruik in nijverheid en handel. In dit geval was het gebruik van de merken van Transavia op de website van Engagers zoals hier aan de orde was niet "nodig" , noch was sprake van "een eerlijk gebruik in nijverheid en handel".

 

4.10 Engagers betwist dat zij zelf achter de e-mailcampagne zit. Volgens haar heeft zij de e-mailberichten niet verzonden of doen verzenden. Engagers wijst er op dat de domeinenamen (...) niet door haar worden geëxploiteerd. Voorts heeft zij de wijze uiteengezet die zij hanteert bij haar online-marketing. In de kern komt dat erop neer dat (in opdracht van Engagers) affiliates en (in opdracht van de affiliates) publishes de online marketing voor Engagers verzorgen, zoner dat Engagers kennis neemt van de inhoud en wijze waarop dat geschiedt. De affiliates en publishers hanteren een eigen business model, nu zij de grote netwerken hebben die de mobiele content aanbieders zelf niet hebben. De affiliates en publishers kunnen meeliften op de website van Engagers, waartoe zij zelf een marketingcampagne opzetten die aansluit op de website van Engagers. Engagers vermoedt dat achter de onderhavige campagne een Nederlandse publisher zit uit het netwerk van (...), een affiliate me wie Engagers toendertijd een contract had.

 

4.1.4 Artikel 6:171 BW bepaalt dat indien een niet ondergeschikte, die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van dienst bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Dit artikel omvat een risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever ('die ander') voor fouten van niet-ondergeschikten, aan wie de zorg voor bepaalde bedrijfsgerelateerde werkzaamheden is uitbesteed dan wel overgelaten. De aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot de tweede graad, zoals een odner-onderaannemer. (...) De door de affiliate/publisher verrichte marketingwerkzaamheden dienen dan ook te worden begrepen onder de bedrijfsvoering van Engagers zelf. (...)