Met pemetrexed dizuur maken generieke geneesmiddelenproducenten inbreuk op octrooi pemetrexed dinatrium

Vzr. Rechtbank Den Haag, IEF 17211; LS&R 1523; ECLI:NL:RBDHA:2017:12045 (Lilly tegen Teva); (Lilly tegen Fresenius) Octrooirecht. Lilly is onderdeel van het wereldwijde Lilly geneesmiddelenconcern en houdster van het EP 1 313 508 (EP 508). Lilly brengt onder meer het kankergeneesmiddel Alimta op de markt, waarin de actieve stof pemetrexed is. EP 508 beschermt het enige geregistreerd gebruik voor Alimta, te weten het gebruik van pemetrexed disodium in combinatietherapie met vitamine B12. Binnen Europa lopen verschillende procedures tussen Lilly en aanbieders van generieke varianten van Alimta, waaronder Teva en Fresenius. Beide producenten verhandelen producten die o.a. de stof pemetrexed dizuur bevatten. Lilly stelt terecht dat Teva en Fresenius inbreuk maken op haar octrooi met hun generieke pemetrexed dizuur product. Met de equivalentie-leer maakt het geen verschil of er gebruik wordt gemaakt van pemetrexed dinatrium of dizuur. De rechter overweegt letterlijk: "een letterlijke lezing van de conclusies maakt omzeiling van het octrooi (welhaast kinderlijk) eenvoudig, terwijl niettemin van de uitvinding gebruik wordt gemaakt.". Het verweer van gedaagden dat de rechter hiermee teruggaat naar de, verlaten, leer van het wezen schuift de rechter eveneens van tafel: "Als hiervoor overwogen is het bovendien juist Fresenius/Teva die in feite de verboden letterlijke lezing van de conclusies voorstaat en uit het oog verliest dat de octrooihouder ook een billijke bescherming toekomt".

4.6.2. In het verlengde van het voorgaande, wijst de billijke bescherming van de octrooihouder Lilly in de richting dat het verschil dinatrium of dizuur er niet toe mag doen. Een letterlijke lezing van de conclusies maakt omzeiling van het octrooi (welhaast kinderlijk) eenvoudig, terwijl niettemin van de uitvinding gebruik wordt gemaakt. Aan het product van Fresenius/Teva wordt immers vitamine B12 toegevoegd omdat daarmee de toxiciteit wordt verminderd van het werkzame bestanddeel; het anion.

4.6.3. De voorzieningenrechter onderkent dat de redelijke rechtszekerheid van derden mogelijk een andere kant op wijst. Fresenius/Teva stelt op zich terecht - kort gezegd - dat de conclusies heel duidelijk (en uitsluitend) pemetrexed dinatrium noemen. Een derde die onderzoekt of hij mogelijk met het pemetrexed dizuur inbreuk zou maken op het octrooi zou zo in eerste instantie inderdaad kunnen denken dat hij vrij loopt. Bij deugdelijke bestudering zal die derde als gemiddelde vakman uit het octrooi echter tevens opmaken dat de uitvinding in het octrooi werkelijk ziet op de voordelige toevoeging van vitamine B12 aan de al bekende therapie met pemetrexed. Onbetwist is voorts dat hij zal weten dat het daarbij in het lichaam gaat om de werking van het pemetrexed anion, het anion dat in vrije vorm ontstaat na oplossing van om het even het dinatrium of het dizuur [..]. Daarbij komt dat de derde weet dat hij in beginsel niet mag uitgaan van een letterlijke lezing van een conclusie omdat dit volgens het Protocol bij artikel 69 EOV als een te vermijden uiterste wordt gezien.

4.6.4. De door Fresenius/Teva aangevoerde omstandigheden dat in (de conclusies van) het octrooi enkel gesproken wordt over pemetrexed dinatrium en dat de veiligheid en werkzaamheid van de verschillende zouten onvoorspelbaar zijn, maken het voorgaande niet anders. Er is in het octrooi immers geen sprake van bijvoorbeeld een zoutonderzoek. waaruit een gemiddelde vakman mogelijk zou kunnen concluderen dat het specifieke dinatriumzout het onderwerp van de uitvinding betrof. Om dezelfde reden zal de gemiddelde vakman ook niet op een andere gedachte over de onderliggende uitvinding worden gebracht omdat van sommige andere aspecten van de formulering wel generalisaties zijn te vinden in het octrooi wat betreft de dosering

4.6.7. Fresenius/Teva betoogt voorts dat de verleningsgeschiedenis de derde op het spoor van een letterlijke lezing zal zetten. Zij beroept zich erop dat de conclusies van het octrooi door Lilly’ zijn beperkt omdat de examiner van het EOB van oordeel was dat de ruimere conclusie (alleen pemetrexed’ dus zonder de toevoeging dinatrium) toegevoegde materie betrof ten opzichte van de aanvrage waarin van het antifolaat pemetrexed enkel het dinatriumzout was genoemd. Dat verweer acht de voorzieningenrechter niet overtuigend. Zoals Lilly terecht heeft aangevoerd is de vraag naar toegevoegde materie (disclosure-test of “gold standard’) een vraag die duidelijk te onderscheiden is van die naar beschermingsomvang en eventuele equivalentie. Volgens vaste rechtspraak (van de technische kamers van beroep) van het EOB vormen technische equivalenten die niet duidelijk en ondubbelzinnig uit de aanvrage zijn af te leiden immers toegevoegde materie. Bovendien zou dan geen recht worden gedaan aan de bescherming van equivalenten volgens artikel 2 van het uitlegprotocol, waarvoor volgens de Hoge Raad ook naar de vakkennis op het moment van inbreuk kan worden gekeken (zie r.o. 4.5.8), terwijl bij de vraag naar toegevoegde materie slechts de vakkennis ten tijde van de aanvraag telt. [..] De voorzieningenrechter behoeft in dit licht niet in te gaan op de door Fresenius/Teva opgeworpen vraag of Lilly bij het EOB meer haar best had moeten doen door het bepleiten van een toevoeging als of vergelijkbaar farmaceutisch aanvaardbaar zout en/of het instellen van beroep tegen de beoordeling door de examiner.

4.7. Alle gezichtspunten afwegende, is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van inbreuk op het octrooi. Anders dan Fresenius/Teva heeft bepleit, is hierbij geenszins sprake van een teruggang naar de verlaten leer van het wezen. Dat zou het mogelijk wel worden indien bijvoorbeeld zou worden geoordeeld dat de conclusie zich ook zou uitstrekken tot toevoeging van vitamine B12 aan andere antifolaten (zoals [0005] in de beschrijving suggereert). Het gaat in deze zaak echter om een naar voorshands oordeel irrelevante variatie op de letterlijke tekst van de conclusies van liet octrooi. Als hiervoor overwogen is het bovendien juist Fresenius/Teva die in feite de verboden letterlijke lezing van de conclusies voorstaat en uit het oog verliest dat de octrooihouder ook een billijke bescherming toekomt, terwijl een derde weet dat de door hem beoogde variatie irrelevant is voor de werking van de uitvinding (bij zowel pemetrexed dinatrium als bij het dizuur. al dan niet voorzien van triomethamine (tris). zorgt het pemetrexed anion voor de werkzaamheid maar tegelijkertijd ook voor de toxiciteit die dient te worden verminderd met behulp van de geoctrooieerde toepassing van vitamine Bl2).