MSD heeft aanzienlijk belang om gegevens niet te delen met derden, dus veroordeling moet gepreciseerd worden

Vzr. Rechtbank Noord-Holland 26 augustus 2016, IEF 17842; LS&R 1630; ECLI:NL:RBNHO:2016:11554 (Merck Sharp & Dohme tegen Ono Pharmaceutical) Executiegeschil. MSD en Ono ontwikkelen geneesmiddelen en brengen die op de markt. Ono is houdster van Europees octrooi EP 878 voor ‘immunopotentiating compositions’. Het octrooi is verleend op 22 september 2010 en is onder meer van kracht in Nederland. MSD stelt dat het vonnis berust op een cruciale feitelijke misslag en dat deze misslag van dien aard is dat Ono geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging, hetgeen meebrengt dat deze geschorst dient te worden. Het is echter niet evident dat het dictum onjuist is, zodat aan de vereisten voor schorsing niet is voldaan. Ono heeft wel degelijk een te respecteren belang, omdat zij het vonnis mede wil gebruiken als drukmiddel om MSD aan de onderhandelingstafel te krijgen met het oog op het maken van afspraken omtrent een licentie. Het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie is volgens MSD een inbreuk op het mededingingsrecht. De mogelijkheid hiervan is echter onvoldoende onderbouwd. MSD heeft wel een aanzienlijk belang om gegevens niet te delen met derden. De veroordeling van de bodemrechter moet gepreciseerd worden dat zij ook tussen partijen kan fungeren op een wijze die recht doet aan doel en stekking van de veroordeling.

4.5. De voorzieningenrechter gaat in dit betoog niet mee. Niet iedere misslag is voldoende voor schorsing. Voor zover de misslag een element vormt van een meer omvattende redenering zal niet alleen de feitelijke onjuistheid van de aanname evident moeten zijn, maar zal ook niet aan twijfel onderhevig mogen zijn dat de rechter bij bewustheid van de onjuistheid van die aanname tot een redenering met een andere uitkomst zou zijn gekomen. Het is allerminst aannemelijk dat dit hier het geval is. MSD kan niet volhouden dat de rechtbank, om tot haar oordeel omtrent de inventiviteit te komen, het argument dat de resultaten van [A.] niet verifieerbaar waren terzijde moest schuiven. Het ontbreken van een verificatiemogelijkheid is wat betreft de ontmoedigende werking van een dergelijk bericht immers van relatieve betekenis waar dat bericht inhoudt dat de door Zubereck de ondernomen poging om een oplossing te vinden voor het probleem dat de vakman wenst op te lossen, vruchteloos is gebleven. Aan de validiteit van de door de rechtbank gegeven beoordeling van de inventiviteitsaanval van MSD wordt door de hiervoor genoemde aanname omtrent het bestaan van de de publicatie dan ook niet zodanig afbreuk gedaan dat buiten twijfel is dat de rechtbank zonder die aanname niet tot dezelfde uitkomst zou zijn gekomen. Dat brengt mee dat niet evident is dat het dictum onjuist is, zodat aan de vereisten voor schorsing niet is voldaan.

4.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat MSD aldus miskent dat Ono, naar zij heeft verklaard, in de bodemprocedure geen verbod heeft gevorderd om het belang van kankerpatiënten niet te schaden. MSD heeft daar weliswaar wat smalend over gesproken, maar heeft die redengeving op zichzelf niet weersproken. Ono wil het vonnis, naar zij zegt, mede gebruiken als drukmiddel om MSD aan de onderhandelingstafel te krijgen met het oog op het maken van afspraken omtrent een licentie. Dat is een rechtens te respecteren belang. Een andere opvatting zou ondernemingen in de positie van Ono immers (kunnen) stimuleren om met het genoemde belang niet of minder rekening te houden, hetgeen maatschappelijk ongewenst is.

4.10. Ook de mogelijkheid dat in strijd met het mededingingsrecht wordt gehandeld is echter onvoldoende onderbouwd. Een beroep op het kartelverbod veronderstelt immers een met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de kartelleden tot stand gekomen gedragsafstemming met een mededingingsbeperkende strekking of mededingingsbeperkend effect. Voor zover in casu al kan worden gesproken van gedragsafstemming vloeit die voort uit een vonnis. Met de in dat vonnis neergelegde beslissingen, zo is wel duidelijk geworden in dit kort geding, wordt door MSD niet ingestemd. Voldoening aan dat vonnis kan onder die omstandigheden niet beschouwd worden als afstemming van gedrag op dat van de concurrent.

4.16. Uit het voorgaande blijkt dat zij dat verkeerd ziet. Dat betekent dat de door de bodemrechter gegeven veroordeling zodanig moet worden gepreciseerd dat zij ook tussen deze partijen kan fungeren op een wijze die recht doet aan doel en strekking van de veroordeling. Het simpelweg beperken tot kennisneming door de advocaten roept het risico van een volgend executie kort geding in het leven, dus partijen moet iets meer handreiking worden gegeven. De voorzieningenrechter zal dat doen door te bepalen dat MSD slechts gehouden is Ono kennisneming van de betrokken gegevens toe te staan:

- indien die kennisneming wordt voorbehouden aan functionarissen met vergelijkbare rollen en disciplines en in een vergelijkbaar aantal als in de Engelse procedure,

- nadat deze aan MSD zijn voorgesteld,

- die (binnen redelijke grenzen) gemotiveerd bezwaar kan maken,

en dat aan deze functionarissen pas inzage behoeft te worden gegeven nadat zij geheimhoudingsverklaringen hebben getekend.