Puzzeltijdschrift heeft geen door gebruik verkregen onderscheidend vermogen

Gerecht EU 26 juni 2019, IEF 18546; (Agencja Wydawnicza Technopol tegen EUIPO) Verzoekster, Agencja Wydawnicza Technopol diende vijf Uniemerkaanvragen in voor tijdschriften: woordtekens 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH en 1000 PANORAMICZNYCH. Het Poolse woord 'panoramicznych' betekent kruiswoordraadsel. De weigering van inschrijving door EUIPO was gebaseerd op het beschrijvend karakter van de aangevraagde merken in de zin van artikel 7, lid 1, onder c), van verordening 2017/1001 en op het ontbreken van onderscheidend vermogen verkregen door gebruik in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening 2017/1001. De beroepen worden verworpen. De tijdschriften hebben een groot publiek maar verzoekster kan niet aantonen dat ze door het relevante publiek worden gezien als merk.

78 In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoekster twee categorieën bewijsmateriaal heeft overgelegd, te weten:
– opinieonderzoeken en andere documenten betreffende de verkoopcijfers en de populariteit van haar maandelijkse tijdschriften 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH en 1000 PANORAMICZNYCH en betreffende haar positie op de markt van charades in Polen;
– facturen en andere documenten betreffende reclame en verkoopbevordering voor die maandelijkse tijdschriften, daaronder begrepen in het kader van verzoeksters medewerking aan de Poolse televisie-uitzending Śmiechu Warte.

88 In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat, zelfs al blijkt uit de tweede categorie bewijsmateriaal dat verzoekster jarenlang belangrijke bedragen heeft uitgegeven voor de bevordering van de verkoop van haar waren, het merendeel van deze bewijzen geen informatie verstrekt over de vorm en de inhoud van die verkoopbevordering. Bovendien en vooral blijkt uit deze categorie bewijsmateriaal hoe dan ook niet dat de betrokken tekens als gevolg van die verkoopbevordering door het relevante publiek worden opgevat als een aanduiding van de commerciële herkomst en niet als een beschrijvende aanduiding van de inhoud van die tijdschriften.

93 Los van de vraag of het gebruik betrekking heeft op een teken als deel van een ingeschreven merk of op een teken samen met een ingeschreven merk, is de essentiële voorwaarde dus dat het teken waarvan inschrijving als merk wordt gevraagd, als gevolg van dat gebruik voor de betrokken kringen kan dienen om de waren waarop het betrekking heeft te identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming (zie arrest van 16 september 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

94 Verzoekster was echter juist niet in staat om te bewijzen dat in casu aan die essentiële voorwaarde was voldaan.

95 Aan deze beoordeling wordt niet afgedaan door de verwijzing door verzoekster naar het arrest van de Sąd Najwyższy van 21 februari 2008 (nr. III CSK 264/07). In dat verband zij eraan herinnerd dat het Uniemerkensysteem een autonoom systeem is dat uit een samenstel van eigen voorschriften en doelstellingen bestaat en waarvan de toepassing losstaat van welk nationaal systeem ook. Bijgevolg moet de geschiktheid van een teken om als Uniemerk te worden ingeschreven slechts worden beoordeeld op grond van de relevante regelgeving van de Unie, zodat het EUIPO en, in voorkomend geval, de Unierechter niet zijn gebonden door een beslissing van een lidstaat waarin wordt geoordeeld dat ditzelfde teken als nationaal merk kan worden ingeschreven. Dit geldt zelfs wanneer een dergelijke beslissing is genomen krachtens een nationale wettelijke regeling die is geharmoniseerd overeenkomstig richtlijn 2008/95/EG van het Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2008, L 299, blz. 25) [zie in die zin arrest van 6 maart 2012, ThyssenKrupp Steel Europe/BHIM (Highprotect), T‑565/10, niet gepubliceerd, EU:T:2012:107, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

136    Bovendien dient te worden vastgesteld dat, anders dan verzoekster stelt, de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling door in punt 52 van de bestreden beslissingen te overwegen dat de overlegging van opinieonderzoeken die aantoonden dat het relevante publiek de opschriften van verzoeksters tijdschriftenserie met getallen (en met name met de betrokken tekens) opvat als afkomstig van verzoekster, nuttig kan zijn om aan te tonen dat deze tekens onderscheidend vermogen door gebruik hadden verkregen. Hoewel verzoekster voor het EUIPO opinieonderzoeken heeft overgelegd, heeft de kamer van beroep in punt 54 van de bestreden beslissingen immers terecht geoordeeld dat die opinieonderzoeken bevestigden dat verzoeksters tijdschriften met kruiswoordraadsels een groot marktaandeel hadden, maar dat zij niet het bewijs vormden dat de betrokken tekens door het relevante publiek werden opgevat als een merk. Overigens heeft verzoekster voor het eerst voor het Gerecht een opinieonderzoek overgelegd als bedoeld door de kamer van beroep in punt 52 van de bestreden beslissingen, hetgeen in elk geval rechtvaardigt dat een dergelijk stuk buiten beschouwing wordt gelaten aangezien het niet-ontvankelijk is (zie punten 18‑24 hierboven).