Raw inside
Rechtbank ’s-Gravenhage, 15 december 2008, KG ZA 08-1322, G-Star International B.V. tegen Pepsico INC.
Merkenrecht. Visie van de Rechtbank ’s-Gravenhage op het Intel-arrest van het HvJ. G-Star maakt op grond van haar Gemeenschapswoordmerk RAW bezwaar tegen PEPSI RAW. Vorderingen afgewezen. Interessante zaak, voor nu alleen even het college over Intel. “Het Hof van Justitie legt de lat hoog.” “Ook dit is een betrekkelijke hoge horde”.
4.9. Mede in verband hiermee, is niet aannemelijk geworden dat G-Star in de bodemzaak zal kunnen bewijzen dat het relevante publiek een verband legt tussen de GStarmerken en Pepsi RAW zoals dat door PepsiCo wordt gebruikt. (...) Niet uit het oog mag worden verloren dat het bestaan van dit verband globaal dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (r.o. 62 Intel). Zonder dat het publiek een hier bedoeld verband legt, is er geen sprake van "sub c" inbreuk (Intel r.o. 31). Maar zelfs als er al wel een dergelijk verband aannemelijk zou zijn, mede vanwege deze co-branding en de overige genoemde omstandigheden, dan is dat enkele verband nog niet genoeg voor een geslaagd beroep op "sub c" inbreuk (vgl. r.o. 32 Intel).
4.10. Er is naar voorlopig oordeel namelijk geen (begin van) bewijs aannemelijk geworden dat PepsiCo door gebruik van het teken Pepsi RAW ongerechtvaardigd voordeel trekt uit of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van de G-Star merken en blijkens het Intel-arrest (r.o. 32, 37, 38 en 71) is dat een vereiste voor een geslaagd beroep op de "sub c" grond. Ook dit dient globaal te worden beoordeeld in dezelfde zin als hiervoor in 4.9. werd overwogen (r.o. 79 Intel). Het Hof van Justitie legt de lat hoog wanneer het verduidelijkt dat de omstandigheden a) dat een ouder merk zeer bekend is voor bepaalde waren (sc. spijkerkleding) en b) deze niet (in hoge mate) soortgelijk zijn aan die voor het aangevallen teken (in dit geval: frisdrank) en c) het oudere merk uniek is voor welke waren of diensten dan ook (zoals bij [intel], hetgeen zich bij [raw] als gezegd niet voordoet) en d) bedoeld teken het oudere merk in gedachten roept, niet volstaan als bewijs in de hierbedoelde zin.
4.11. Bedoeld trekken van ongerechtvaardigd voordeel ("meeliften" genoemd door GStar) vereist volgens r.o. 38, 39 van dit arrest dat G-Star in de bodemprocedure minstgenomen bewijst dat er elementen zijn op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen. Hetgeen G-Star thans te berde heeft gebracht rechtvaardigt zo'n conclusie naar voorlopig oordeel niet. Dat het element RAW de "DNA voor G-Star" zou zijn en G-Star eigenlijk gelijk zou zijn te stellen met RAW, is slechts in die zin relevant, dat het moet gaan om de perceptie daarvan van het relevante in aanmerking te nemen publiek. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat dit publiek dit in zodanig sterke mate als door G-Star betoogd zal opvatten, dat zij de gebruikelijke betekenis van het bijvoeglijk naamwoord "raw" in de context van het teken Pepsi RAW daarmee dusdanig naar de achtergrond zal dringen, dat daarmee bewijs van bedoeld ernstig gevaar zou zijn geleverd. Behalve de in 4.12. bedoelde klachten is hieromtrent verder niets onderbouwd gesteld of gebleken en dat is voorshands niet toereikend. Niet moet uit het oog worden verloren dat G-Star geen alleenrecht toekomt op het aanspreken van een jong (en derhalve tevens deels modieus en non-conformistisch) publiek. Dat is immers al zeer lange tijd een constante in algemeen bekende (en openbaar, via internet toegankelijke) reclame-uitingen van Pepsi, met als sprekende voorbeelden: "Now It's Pepsi, for Those Who Think Young" (begin jaren 60), "Pepsi, The Choice of a New Generation" (1984) en "GeneratioNEXT" (1997).
4.12. Voor zover afbreuk aan onderscheidend vermogen de kapstok voor G-Star is, behelst het bewijs daarvan volgens het Intel-arrest dat is aangetoond dat het economisch gedrag van de gemiddelde consument van G-Star kleding en aanverwante producten en diensten is gewijzigd als gevolg van het gebruik van Pepsi RAW of dat er grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt (r.o. 77 Intel). Ook dit is een betrekkelijke hoge horde en voor het overschrijden daarvan zijn naar voorlopig oordeel onvoldoende reële aanwijzingen te berde gebracht in deze zaak. In feite het enige dat thans voorligt is beweerdelijke ongerustheid bij enkele G-Star retailers en naar hun zeggen bij dezen ontvangen vergelijkbare geluiden van sommige consumenten. Opvallend is dat dit zich hoofdzakelijk in Scandinavië lijkt af te spelen, waar Pepsi RAW niet op de markt is, en nauwelijks in het enige land waar Pepsi RAW wel is geïntroduceerd begin dit jaar, zoals PepsiCo met recht aanvoert. Terecht plaatst PepsiCo vraagtekens bij deze beweerdelijke ruis uit de markt. Dat G-Star dit zelfs als bewijs van verwarring presenteert (pleitnota mr. Hoyng nr. 86 e.v.), waarmee volgens Intel afbreuk is gegeven, wordt verworpen. Hetzelfde geldt voor de stelling zijdens G-Star dat dit "duidelijk bewijs" in bovenbedoelde zin zou opleveren en dat "duidelijk" zou zijn dat zulks tot ander commercieel gedrag van de consument zou leiden. Dat alles is naar voorlopig oordeel bepaald ontoereikend.
4.13. Dat – los van de gestelde merkinbreuk – sprake zou zijn van onrechtmatig aanhaken bij de bekendheid van G-Star en haar, wat G-Star noemt: "RAW- concept", is naar voorlopig oordeel niet voldoende aannemelijk gemaakt. Onvoldoende is ontzenuwd dat gebruik van het adjectief 'raw' in hedendaags trendgevoelig taalgebruik een aanvaarde beschrijvende betekenis heeft gekregen als hiervoor in 4.7. aangegeven. Het wordt voorshands niet onrechtmatig geoordeeld dat PepsiCo zich in haar reclame-uitingen van dat woord in die zin bedient. Dat dit gebruik G-Star schade zou toebrengen in haar zoals zij stelt "RAW crossover concept" is onvoldoende aannemelijk gemaakt in dit kort geding.”
Lees het vonnis hier.
