Recht op voorrang op de opbrengst
Als randvermelding. Merkenrecht. Rechtspraak.nl "Incidentele vordering 843a Rv afgewezen. Faillissement; is pandrecht gevestigd in strijd met art. 47 Fw dient ruim te worden geïnterpreteerd, ook vestiging zekerheidsrecht valt daaronder. Art. 58 Fw is van toepassing op het pandrecht op een merknaam; curator was gerechtigd de merkrechten te verkopen; pandhouder behoudt een recht van voorrang op de opbrengst". De curator kan een redelijke termijn stellen en [r.o. 4.24] "voert aan dat hij niet gehouden is de opbrengst van de verkoop aan FCF af te dragen, maar dat FCF slechts een recht op voorrang heeft op de opbrengst, waarop de omslag van de algemene faillissementskosten in mindering gebracht moeten worden."
De omzet van dat merk in de Benelux en de andere landen vorm de meest objectieve maatstaf voor de berekening van de waarde van het merkenrecht. Omzet € 225.000,00, waarvan 16% in Benelux, aldus: €36.000. De vordering van FCP afgewezen, algemene faillissementskosten zijn nog niet bekend.
4.19. Tussen partijen staat vast dat FCF een rechtsgeldig pandrecht had op de merknaam Kinzo. FCF heeft getracht de merknaam Kinzo te veilen via een internetveiling. Dat is niet gelukt. Vervolgens heeft FCF een koper gezocht, die de merknaam onderhands zou willen kopen. FCF heeft de curator daarop in contact gebracht met EDCO, die uiteindelijk alle merkenrechten heeft gekocht. Deze koper wilde niet slechts de naam Kinzo kopen, maar alle merkenrechten. FCF was daarom aangewezen op medewerking van de curator bij de verkoop van de merknaam Kinzo, omdat alle andere merkenrechten in de boedel vielen en sprake was van een onderhandse verkoop.
4.20. FCF stelt dat zij met de curator de uitdrukkelijke afspraak had gemaakt om het merkenrecht gezamenlijk te verkopen en dat de curator in strijd met deze afspraak heeft gehandeld door een termijn te stellen op grond van art. 58 lid 1 Fw. De curator betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt en wijst erop dat deze ook nergens uit blijkt. De rechtbank is van oordeel dat uit de door partijen overgelegde stukken niet blijkt van een afspraak dat FCF en de curator gezamenlijk over zouden gaan tot verkoop van het merkenrecht. FCF heeft het merkenrecht aangeboden op een internetveiling en is, toen dat niet lukte, zelf op zoek gegaan naar een koper. Zij heeft de curator desgevraagd bericht over haar activiteiten op dat punt bij brief van 13 oktober 2009. In die brief vraagt FCF de curator om een persoonlijk onderhoud. De curator heeft daarop bij brief van 14 oktober 2009 gereageerd. Dee brief heeft de strekking dat de curator geen afspraken wil maken met FCF. Bij brief van 16 november 2009 heeft de curator FCF verzocht te reageren op het bod dat door EDCO was gedaan. De rechtbank kan uit een en ander geen afspraak omtrent een gezamenlijke verkoop distilleren. Dit standpunt van FCF faalt dan ook.
4.21. FCF stelt dat ‘in de literatuur’ wordt verdedigd dat art. 58 Fw niet van toepassing is op het pandrecht op een merknaam. De curator heeft dat bestreden. De rechtbank heeft voor het standpunt van FCF, dat verder niet nader is onderbouwd, geen steun kunnen vinden in rechtspraak en literatuur. Integendeel, het Hof Amsterdam heeft op 28 mei 1998 een arrest gewezen waarin uitgegaan wordt van de toepasselijkheid van art. 58 Fw op een pandrecht op een merknaam (NJ 2000, 741) en in het Tijdschrift voor Insolventierecht neemt mr. R.S. Le Poole een gelijk standpunt in (TvI, 2002, p. 465). De rechtbank is dan ook van oordeel dat art. 58 Fw van toepassing is op het pandrecht op een merknaam.
4.22. Die conclusie brengt met zich dat de curator met een beroep op art. 58 Fw over kon gaan tot verkoop van de merknaam, nadat aan FCF een redelijke termijn was gesteld om zelf tot verkoop daarvan over te gaan.
4.23. FCF stelt dat de curator gehouden is de opbrengst van het merkenrecht waarop het pandrecht was gevestigd aan FCF af te dragen. Met betrekking tot de waarde van het merkenrecht zijn partijen het volgens FCF eens over een verdeling van de koopprijs aan de hand van de omzet die per merk werd gemaakt. Die verdeling komt dan op ca. 90% van de koopprijs voor het merk Kinzo en 10% van de koopprijs voor alle andere merken. Volgens FCF gaat het derhalve om een bedrag van (90% van € 250.000,00=) € 217.500,00.
4.24. De curator voert aan dat hij niet gehouden is de opbrengst van de verkoop aan FCF af te dragen, maar dat FCF slechts een recht op voorrang heeft op de opbrengst, waarop de omslag van de algemene faillissementskosten in mindering gebracht moeten worden. Nu de faillissementskosten nog niet bekend zijn kan de vordering van FCF niet worden toegewezen, aldus de curator. Verder voert de curator aan dat de verdeling van de opbrengst door FCF niet goed wordt berekend. De curator kan zich vinden in een verdeling van de opbrengst aan de hand van de omzet per merk, maar FCF gaat er volgens de curator aan voorbij dat zij slechts een pandrecht had op de merknaam Kinzo in de Benelux en dat derhalve alleen de omzet van dat merk in de Benelux in aanmerking komt voor de berekening van de verdeling. Die omzet is 16% van de totale omzet van het merk Kinzo. Dat zou betekenen dat FCF slechts aanspraak kan maken op 16% van 80% van de omzet. Ter comparitie heeft de curator verklaard dat hij ook in kan stemmen met een verdeling van 90% voor de merknaam Kinzo en 10% voor de andere merken. De curator beroept zich ten slotte op een opschortingsrecht ten aanzien van de vordering die de curator stelt te hebben op FCF en die hij in voorwaardelijke reconventie vordert.
4.25. Ten aanzien van de vraag of FCF direct aanspraak kan maken op de opbrengst van de verkoop of dat zij slechts een recht van voorrang heeft op de opbrengst geldt het volgende. De rechtbank is van oordeel dat de curator gerechtigd was de merkenrechten te verkopen met toepassing van art. 58 lid 1 Fw. Dat is ook niet betwist door FCF. Evenmin is betwist dat de curator in dat kader een redelijke termijn heeft gesteld en dat FCF van die termijn ook geen verlenging het gevraagd aan de rechter-commissaris. Op grond van art. 3:278 lid 1 en 279 BW behoudt FCF een recht van voorrang op de opbrengst. FCF dient haar vordering aan te melden ter verificatie en deelt op grond van art. 182 Fw wel mee in de omslag van de algemene faillissementskosten.
4.26. FCF stelt bij conclusie van repliek in conventie dat, uitgaande van een verdeling van 90% voor het merk Kinzo en 10% voor de rest van de merken, een deskundige moet taxeren wat het merk Kinzo in de Benelux waard was ten opzichte van de waarde van het merk Kinzo in de andere landen. De curator heeft ter comparitie verklaard dat hij geen noodzaak ziet een deskundige te benoemen, omdat eenvoudig uitgegaan kan worden van de omzet van Kinzo Trading in de verschillende landen en verder al vaststaat wat de merknaam waard was.
4.27. De rechtbank is van oordeel dat voor de waardering van het merkenrecht van Kinzo in de Benelux ten opzichte van dat merkenrecht in de andere landen, aangeknoopt kan worden bij de omzet van dat merk in de Benelux en de andere landen. Dit vormt naar het oordeel van de rechtbank de meest objectieve maatstaf. Deze maatstaf is ook het resultaat van de factoren die FCF zou willen meewegen bij de taxatie, zoals de bekendheid van het merk en de markt. De door de curator aangedragen cijfers die zien op de omzet van het merk Kinzo in de Benelux en de andere landen zijn door FCF op zichzelf niet betwist. Partijen kunnen zich beiden vinden in de opbrengstverdeling van 90% voor het merk Kinzo en 10% voor de andere merken. De opbrengst voor het merk Kinzo kan dan worden vastgesteld op € 225.000,00. De rechtbank stelt de waarde van het merkenrecht Kinzo in de Benelux dan ook vast op een bedrag van 16% van € 225.000,00 = 36.000,00.4.28. Het voorgaande betekent dat FCF een recht van voorrang heeft op een bedrag van € 36.000,00 waarop de omslag van de algemene faillissementskosten in mindering strekken. De gevorderde verklaring voor recht kan in zoverre worden gegeven.
4.29. FCF heeft ook betaling gevorderd van dit bedrag. Deze vordering kan niet worden toegewezen, nu de curator terecht opmerkt dat de algemene faillissementskosten nog niet bekend zijn. Ook overigens bestaat geen grond het opleggen van de verplichting tot voor onmiddellijke betaling van dit bedrag.
4.30. Gelet op het voorgaande behoeft het beroep van de curator op opschorting niet meer te worden besproken.
