Reclames huidcrème Lidl zijn misleidend én maken inbreuk op merkrechten La Prairie

Vzr. Rechtbank Amsterdam 31 mei 2019, IEF 18496; RB 3317, ECLI:RBAMS:2019:3868 (La Prairie tegen Lidl) Reclamerecht. Merkenrecht. Vergelijkende reclame. La Prairie biedt huidverzorgingsproducten aan, en is in deze hoedanigheid houdster van het internationale woordmerk ‘La Prairie’. Lidl is een levensmiddelenbedrijf, en heeft gestunt met soortgelijke huidverzorgingsproducten, waarbij La Prairie herhaaldelijk werd aangehaald. La Prairie vordert nu elk gebruik van het merk door Lidl te verbieden, en elke vergelijking in de reclames te verbieden. Lidl slaagt er niet in aan te tonen dat de gegevens in haar reclame juist zijn, nu slechts deels dezelfde ingrediënten worden gebruikt, en de resultaten van het gebruik ook zullen verschillen, terwijl in de reclame de indruk wordt gewekt dat deze gelijk zullen zijn. Daarnaast heeft Lidl een sub c inbreuk gemaakt op de merkrechten van La Prairie, nu Lidl heeft geprofiteerd van de reputatie van dit merk. Lidl wordt veroordeeld gebruik van de term La Prairie te staken en eerder gebruik te rectificeren.

4.5. Op grond van artikel 6:195 BW is het aan Lidl om in kort geding de juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame voldoende aannemelijk te maken. Lidl heeft in haar reclame-uitingen verwezen naar de bron van haar claims, onder meer de artikelen in THE SUN van 18 januari 2018, in Flair Magazine van 22 januari 2018 , Beaumonde van 2018 en Grazia van 21 maart 2018 en Marie Claire van 9 april 2019 (zie hiervoor onder 2.13) . Ook het aanhalen van deze artikelen moet voldoen aan de eisen voor vergelijkende reclame. Het verwijzen naar een bron is geen vrijbrief indien blijkt dat het onderzoek waarop de vergelijking is gebaseerd onjuist of onvolledig blijkt. Dat deze tijdschriften zelfstandig een onderzoek hebben verricht naar de ingrediënten van beide crèmes is niet door Lidl betoogd en overigens ook onvoldoende aannemelijk. Het heeft er namelijk gelet op de tekst en de datum van verschijning alle schijn van dat in ieder geval het artikel in THE SUN en de artikelen in Flair, Beaumonde en Grazia zijn gebaseerd op het persbericht van Lidl UK dat kort daarvoor werd gepubliceerd. In het volledige artikel van THE SUN is geen andere inhoudelijke informatie over de crème te lezen dan ontleend kan worden aan het persbericht inclusief de voetnoot. Aan de stelling dat Lidl UK een onderneming is die los staat van Lidl Nederland, zodat deze daarmee niet kan worden vereenzelvigd, wordt voorbij gegaan. Voor zover Lidl niet op de hoogte was van dat persbericht, hetgeen niet voor de hand ligt, nu La Prairie ook in het Verenigd Koninkrijk bezwaar heeft gemaakt tegen de reclame-uitingen van Lidl, had zij in ieder geval kunnen weten dat de aangehaalde tijdschriften geen eigen onderzoek hebben verricht, zodat zij daarmee de claims niet kon onderbouwen.

4.6. In deze procedure heeft Lidl een rapport overgelegd van A. Broekman van Zag & Van Elk Consultancy, service and advice for the cosmetic industry van 15 mei 2019. Ook dit rapport maakt de claims onvoldoende aannemelijk. Broekman heeft de ingrediënten van beide crèmes met elkaar vergeleken. In de conclusie van het rapport staat onder meer: ‘De ingrediënten in CIEN Day en CIEN Night zijn naar mijn mening bijna allemaal vergelijkbaar met ingrediënten die in Radiance [La Prairie Cellular Radiance Cream, vzr.]voorkomen qua primaire functie.’ Blijkens het rapport bevat de crème van Lidl 36 ingrediënten en die van La Prairie 81. Lidl vertelt dus minst genomen een halve waarheid, nu de crème van La Prairie naast de ingrediënten die vergelijkbaar zijn met die in de crème van Lidl nog 45 andere ingrediënten bevat. Zoals La Prairie terecht heeft gesteld rechtvaardigt de overlap in ingrediënten nog niet de conclusie dat door vergelijkbare ingrediënten ook een vergelijkbare crème ontstaat. Zo bevat iedere gezichtscrème water, oliën, stabilisators en conserveermiddelen, maar daarmee is nog niet iedere gezichtscrème vergelijkbaar. Anders gezegd: een fiets heeft twee wielen, maar niet alles met twee wielen is ook een fiets. Lidl heeft weliswaar niet letterlijk beweerd dat haar crème dezelfde crème is als die van La Prairie, maar gelet op de advertentie als geheel en de publicaties die zij citeert, is dat wel de suggestie die wordt gewekt. De boodschap die in de reclame wordt gebracht en die het gemiddelde publiek oppikt, is dat de crème vergelijkbaar is met die van La Prairie, maar dan veel goedkoper. Ook de wijziging in de reclame-uiting van mei 2019 ten opzichte van december 2018 dat niet meer wordt gesproken van “gelijke ingredienten” maar van “vergelijkbare ingredienten” als vertaling van “similar ingredients”, maakt hierin onvoldoende verschil. De crème bevat vergelijkbare ingrediënten en is meer dan € 500,- goedkoper dan die van La Prairie, aldus Lidl, waarmee de suggestie wordt gewekt dat de consument een vergelijkbaar product krijgt voor een fractie van de prijs. Verder vermeldt de reclame niets over de kwaliteiten of de beoogde effecten van de Cien crème. De conclusie van het voorgaande is dat sprake is van misleidende reclame, zodat in ieder geval niet is voldaan aan het vereiste van artikel 6:194a, lid 2, sub a BW. De vergelijkende reclame is dan ook niet geoorloofd.

4.8. Om uit te maken of door het gebruik van het merk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, moet een globale beoordeling worden gemaakt met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Daarbij speelt een rol dat hoe directer naar het merk wordt verwezen, hoe groter de kans dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken. In dit geval heeft Lidl het woordmerk La Prairie expliciet gebruikt in haar reclame-uitingen. Ook speelt een rol, zoals hiervoor reeds overwogen, dat Lidl in de advertenties uitsluitend aanhaakt bij La Prairie en verder niets vermeldt over de kwaliteiten of beoogde effecten van haar eigen crème (of zelfs die van La Prairie). Aannemelijk is dat Lidl zonder het aanhaken bij La Prairie niet zoveel potjes crème zou hebben verkocht als zij nu heeft gedaan, onweersproken heeft La Prairie gesteld dat het een succesvolle campagne is geweest. De conclusie is dan ook dat Lidl met het gebruik van het merk La Prairie ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Dankzij de afstraling van het imago van La Prairie of de door La Prairie opgeroepen kenmerken van de crème is duidelijk sprake van exploitatie van de bekendheid van het merk. Lidl lift mee op de reputatie van La Prairie. Voor het voldoen aan dit criterium is niet van belang of het onderscheidend vermogen of de reputatie van La Prairie worden aangetast, al heeft La Prairie gesteld dat dat het geval is. Voldoende is dat Lidl voordeel haalt uit het gebruik van het merk La Prairie. Daarmee is voldaan aan alle criteria van artikel 2.20, lid 2, sub c BVIE. De vorderingen zullen dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat het gevorderde enigszins wordt beperkt voor zover deze zodanig ruim zijn geformuleerd dat deze tot executiegeschillen zullen leiden. De overige argumenten behoeven geen bespreking omdat die niet tot een andere veroordeling zouden leiden.