Rectificatie en wapperverbod toegewezen: uitlatingen van Nomenta BV zijn ongefundeerd en leveren ongeoorloofde vergelijkende reclame op

Vzr. Rechtbank Noord-Holland 5 september 2018, IEF 17944 (Nikki tegen Nomenta BV) Auteursrecht. Merkenrecht. Wapperverbod. Vergelijkende reclame. Nomenta HK exploiteert een onderneming in elektronische consumentenartikelen. Ze leveren onder meer producten aan Gavefabrikken. Medio 2016 heeft Nomenta aan Gavefabrikken een speaker/lamp/wijnkoeler (Asserbo) geleverd. Foshan is een producent van LED producten. KIWA is een dochteronderneming van Foshan. Nomenta heeft 750 Asserbo producten geleverd aan X BV. X BV heeft dit doorverkocht aan Nikki. Tot juni 2017 kocht Nomenta de Asserbo in bij Foshan. Op 9 juni 2017 is Nomenta BV opgericht. De bestuurder van Nomenta BV is X BV. Daarna heeft Nikki de in- en verkoop van speaker/lamp/wijnkoelers voortgezet. Ze koopt deze in via KIWA en verkoopt het onder de naam Lampion. In kort geding van eind september 2017 heeft Nomenta HK gevorderd dat Nikki de verkoop van Lampion staakt. Nomenta kan geen bewijs leveren dat zij de makers zijn van Asserbo. De vordering wordt afgewezen. Nomenta heeft hoger beroep ingesteld en in september 2018 vinden de pleidooien plaats. Daarna heeft Nomenta wapperbrieven verstuurd waarin zij stelt de auteursrechten te bezitten op het ontwerp van de Nikki Lampion. Nikki vordert onder meer een wapperverbod, rectificatie en een verbod op merkinbreuk door vergelijkende reclame. De uitlatingen van Nomenta zijn ongefundeerd omdat ze zijn gebaseerd op de stelling dat een CE-certificering ontbreekt, terwijl de juistheid van deze stelling niet aannemlijk is geworden. Het is alleen niet duidelijk wie precies deze uitlating heeft gedaan dus hoeft Nomenta alleen op haar website een rectificatie te plaatsen. Omdat de uitlatingen ongefundeerd zijn, is er sprake van ongeoorloofde concurrentie. Nu voorshands kan worden vastgesteld ten aanzien van de stelling dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, hetzelfde worden vastgesteld ten aanzien van de stelling dat sprake is van merkinbreuk. De vorderingen worden toegewezen.

4.1 Als uitgangspunt bij het gevorderde 'wapperverbod' heeft te gelden, dat deze vordering van Nikki in beginsel een beperking inhoudt van het in artikel 10 lid 1 van het EVRM neergelegde grondrecht van Nomenta op vrijheid van meningsuiting.
4.4 Hierbij prevaleert het belang van Nikki, om niet door de uitlatingen van Nomenta BV te worden blootgesteld aan suggestieve verdachtmakingen, boven het recht op een vrije meningsuiting van Nomenta BV.
4.7 Bij die van stand van zaken is ook het doen van ongefundeerde -op het ontbreken van CE certificering- gebaseerde uitlatingen onrechtmatig. De voorzieningenrechter acht het zeer aannemelijk dat ook dergelijke uitlatingen wel degelijk zijn gedaan en zal ook het daartoe strekkende verbod daarom toewijzen. De gevorderde rectificatie zal worden toegewezen zoals hierna bepaald. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op, dat aangezien het om mondelinge uitlatingen gaat, het niet meer te achterhalen zal zijn aan wie de uitlatingen precies zijn gedaan. De rechtbank zal de vorderingen daarom afwijzen en zal Nomenta BV ter zake deze uitlatingen slechts bevelen om een rectificatie te plaatsen op haar website.
4.13 De uitlatingen van Nomenta BV kunnen echter wel worden beschouwd als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:193c BW. Daaronder wordt volgens het eerste lid van dit artikel verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd.
4.14 Dat heeft Nomenta BV allerminst gedaan; de uitlatingen zijn immers ongefundeerd aangezien deze (vooral) zijn gebaseerd op de stelling dat een CE-certificering ontbreekt, terwijl de juistheid van die stelling niet aannemelijk is geworden. De slotsom is dat de uitlatingen van Nomenta BV voorshands dan ook (eveneens) als niet geoorloofd zijn aan te merken.
4.15 Wel kan, nu voorshands kan worden vastgesteld ten aanzien van de stelling dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, hetzelfde worden vastgesteld ten aanzien van de stelling dat sprake is van merkinbreuk op grond van artikel 2.20 lid 1 onder d BVIE, te weten gebruik van een teken anders dan ter onderscheiding van waren of diensten. De voorzieningenrechter zal de vordering van Nikki gegrond om merkinbreuk daarom toewijzen.