Teleurstellend DagjeInDeRechtbank voor DagjeDenBosch.nl

Commentaar bij Rb. Oost-Brabant (vzr.) 16 februari 2023, IEF21243 (DagjeDenBosch). De voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant, zitting houdende te Den Bosch, mocht zich recent buigen over een verwarringwekkende situatie die zich letterlijk bij de eigen voordeur afspeelt. De Vereniging Kring “vrienden van ’s-Hertogenbosch” (hierna, zoals in het vonnis d.d. 16 februari 2022: “De Kring”) vroeg in kort geding een verbod voor het voeren van de handelsnaam “DagjeDenBosch.nl” door de (geanonimiseerde) [gedaagde], op basis van oudere rechten op de handelsnaam “DagjeDenBosch.com”. Beide partijen organiseren publieksactiviteiten zoals stadswandelingen en vaartochten in de stad ’s-Hertogenbosch.

Na de sommatie door De Kring, heeft [gedaagde] de inhoud van zijn website aangepast naar “Uitjes Den Bosch”, maar [gedaagde] maakt nog steeds gebruik van de domeinnaam www.DagjeDenBosch.nl en e-mailadressen die eindigen op @DagjeDenBosch.nl.

Vrijwel identieke namen (als we de extensie relevant vinden), voor identieke activiteiten op een identieke plaats. Toch wijst de voorzieningenrechter de verbodsvordering af. De reden is dat De Kring niet als onderneming in de zin van art. 1 van de Handelsnaamwet (“Hnw”) wordt gekwalificeerd vanwege het ontbreken van een winstoogmerk / een oogmerk om materieel voordeel te behalen. In rechtsoverweging 4.2. van het vonnis overweegt de voorzieningenrechter dat De Kring heeft verklaard dat zij een “vrijwilligersorganisatie is die haar kosten probeert te dekken door het organiseren van culturele activiteiten in de stad ’s-Hertogenbosch”. De bewijzen die De Kring vervolgens in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van haar commerciële activiteiten – facturen verstuurd naar aanleiding van door haar georganiseerde activiteiten en een financieel verslag waaruit blijkt dat opbrengsten zijn gegenereerd uit wandelingen en rondleidingen – acht de voorzieningenrechter onvoldoende omdat daarmee niet bewezen wordt dat De Kring “zich ten doel stelt om materieel voordeel te behalen” (r.o. 4.5).

Ik vind dat dit een onjuist oordeel is. De toets of sprake is van een winstoogmerk mag in lijn zijn met uitspraak van de Hoge Raad onder andere inzake Tandem/Tendum uit 1976,[1] maar er is een hoop voor te zeggen dat die rechtspraak niet meer onverkort zou moeten gelden. Ik heb in mijn proefschrift[2] betoogd dat aan de eis van het winstoogmerk heden ten dage geen doorslaggevende betekenis meer toekomt. Het belangrijkste argument is wellicht dat niemand erbij gebaat is dat economische activiteiten buiten de werkingssfeer van het handelsnaamrecht worden gehouden en ook op terreinen aanpalend aan het handelsnaamrecht, zoals het mededingingsrecht,[3] het merkenrecht,[4] en het consumentenrecht[5] de aanwezigheid van een winstoogmerk niet langer doorslaggevend wordt geacht. Het gaat erom of op basis van alle omstandigheden van het geval kan worden vastgesteld dat sprake is van deelname aan het economisch proces en of die deelname erop gericht is om goederen of diensten aan het publiek aan te bieden. Ook bij de toepassing van het ondernemingsbegrip in de Handelsregisterwet (“Hrgw”) is het winstoogmerk niet doorslaggevend. Dat is relevant aangezien er altijd een bijzonder nauwe band heeft bestaan tussen de uitleg van het ondernemingsbegrip in de Hrgw en de Hnw.[6]

Uit het vonnis – en een blik op de website van De Kring – volgt wat mij betreft duidelijk dat de activiteiten door De Kring worden aangeboden tegen betaling en dat er dus wel degelijk sprake is van deelname aan het economisch verkeer. Een stadswandeling van 1,5 uur kost € 7,50, en een groep van maximaal 15 personen betaalt € 75,00 (excl. reserveringskosten). Dezelfde prijs wordt gevraagd voor een rondleiding door de Sint Jan. Een themawandeling ‘Ontdek Oeteldonk’ vol met “rood-wit-gele highlights” is met € 12,50 per persoon aanzienlijk duurder, maar dat kan ook door het carnavalsseizoen komen. Wellicht bent u volgende week goedkoper uit.

Wanneer een – wat mij betreft beter passende – ruimere benadering van het ondernemingsbegrip was toegepast, hadden de activiteiten van De Kring dus wel degelijk als ondernemingsactiviteiten kunnen worden aangemerkt en was De Kring gewoon een onderneming in de zin van art. 1 Hnw geweest, ook zonder een winstoogmerk.

Volgens de Bossche voorzieningenrechter had die kwalificatie overigens niet uitgemaakt omdat ook dan geen aanleiding zou hebben bestaan voor een verbod (r.o. 4.8 en 4.9). In het vonnis gaat de voorzieningenrechter eerst in op de mogelijkheid van aanvullende bescherming via art. 6:162 BW en verwijst hij naar Eurotyre[7] en Artiestenverloning[8] . In r.o. 4.9 stelt de voorzieningenrechter vervolgens vast dat “veronderstellenderwijs aannemende dat De Kring inderdaad DagjeDenBosch.com als handelsnaam gebruikt, hetgeen [gedaagde] betwist, en dat sprake is van verwarringsgevaar” nog geen aanleiding bestaat voor een verbod, omdat bijkomende omstandigheden zich niet voordoen en dus van oneerlijke mededinging geen sprake is.

Het moge – inmiddels – bekend verondersteld worden dat uit het recente(re) Dairy Partners arrest van de Hoge Raad[9] volgt dat de eis van bijkomende omstandigheden in die (veronderstelde) situatie niet gesteld mag worden en dat verwarringsgevaar het enige criterium is. Ook op dit punt acht ik het oordeel dus onjuist. Dat is spijtig. Alleen al omdat procederen voor een vereniging zonder winstoogmerk in twee instanties misschien weer wel net te veel van het goede is.

Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD

NOTEN:

1. HR 24 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5861, BIE 1977, 72, m.nt. Boekman.

2. De Handelsnaamwet onder de loep, Delex: Amsterdam, 2020, par. 4.2.1-4.2.2.

3. O.a. HvJ EG 1 juli 2008, C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376 (MOTOE).

4. O.a. HvJ EG 9 december 2008, C-442/07, ECLI:EU:C:2008:696, IER 2009, 25/26, m.nt. Gielen (Radetzky).

5. O.a. HvJ EU 4 oktober 2018, C-105/17, ECLI:EU:C:2018:808 (Kamenova).

6. In dit kader breng ik in herinnering dat verenigingen in 1996 ook inschrijvingsplichtig zijn geworden voor de Hrgw.

7. HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9431.

8. HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3554.

9. HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:269.