Terugwerkende kracht herziening

Hof Den Haag 22 december 2020, IEF 19702; ECLI:NL:GHDHA:2020:2543 (Audi Aktiengeschellschaft tegen Vof) De vof drijft een detailhandel in auto-onderdelen. Audi is houder van de beeldmerken ingeschreven bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie, onder meer voor waren in klasse 12. Op 3 april 2019 heeft de Douane een kennisgeving gezonden aan Audi, waarin melding wordt gemaakt van het aantreffen van logo's van het merk Audi. Daarop heeft Audi op 17 mei 2019 de voorzieningenrechter te Rotterdam verzocht de vof te bevelen om de inbreuk op de merkrechten te staken, op grond van de artikelen 9 lid 2 sub a en/of sub c Uniemerkenverordening (UMVo). De vof heeft aangevoerd dat de ex parte-rechter niet bevoegd was tot het geven van een Europawijde voorziening, dat de handelswijze van Audi niet proportioneel dan wel subisdiair was en dat er geen sprake was van inbreuk op de beeldmerken. De voorzieningenrechter oordeelde dat de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank Den Haag onverlet laat dat andere rechtbanken voorlopige maatregelen mogen nemen ten aanzien van Uniemerken, voor zover beperkt tot Nederland. Verder werd geoordeeld dat niet is voldaan aan de eisen voor een toewijzing van een voorlopig inbreukverbod op de voet van artikel 1019e Rv. In hoger beroep slagen de preliminaire verweren van de vof niet. Verder blijft het bestreden vonnis in stand, het hof ziet geen reden, waarom de herziening geen terugwerkende kracht zou hebben. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door Audi aangevoerde grieven slagen.

4.1 Het door [de vof] opgeworpen preliminaire verweer (zie r.o. 3.6 hiervoor) slaagt niet. Het hof kan in het midden laten of de 1019i Rv termijn doorloopt (zoals [de vof] stelt) dan wel wordt opgeschort (zoals Audi betoogt) nadat een op grond van artikel 1019e Rv gegeven bevel met terugwerkende kracht is vernietigd. Wat daar ook van zij, aan het vervallen van een dergelijk bevel wegens het verstrijken van de ingevolge artikel 1019i Rv bedoelde termijn, komt naar het oordeel van het hof geen terugwerkende kracht toe (vgl. in die zin ook Hof Den Haag 22 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB1535). Reeds voor afloop van de 1019i Rv-termijn verbeurde dwangsommen vervallen daarmee niet. Daarom houdt Audi belang bij haar vorderingen en is zij ontvankelijk in het door haar ingestelde beroep. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen ziet het hof geen aanleiding ter zake vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie, zoals door [de vof] is voorgesteld.

4.5 Eveneens wegens het gebrek aan hoor en wederhoor heeft degene tegen wie een ex parte bevel wordt toegewezen de mogelijkheid herziening daarvan te verzoeken. Anders dan Audi heeft verdedigd, kan niet als juist worden aanvaard dat het verschaffen van onjuiste en/of onvolledige informatie (in strijd met artikel 21 Rv) door de verzoeker van een dergelijke maatregel, de enige grond zou zijn waarop een dergelijk herzieningsverzoek kan worden toegewezen en dat de beoordeling van de feiten en omstandigheden uitsluitend zou zijn voorbehouden aan de ex parte rechter. Het herzieningsverzoek dient immers juist om – achteraf – te voorzien in hoor en wederhoor in die gevallen waarin het ontbreken daarvan mogelijk tot een onjuiste beslissing heeft geleid. Het is zeer goed denkbaar dat de persoon tegen wie het ex parte bevel is toegewezen in een herzieningsprocedure nieuwe feiten en omstandigheden aanvoert – die bij verzoekster niet bekend waren zodat van strijd met artikel 21 Rv geen sprake is – op grond waarvan alsnog moet worden geoordeeld dat het bevel niet had mogen worden verleend. Bovendien kan de persoon tegen wie het ex parte bevel is toegewezen, in de herzieningsprocedure voor het eerst zijn of haar visie geven op de in het verzoekschrift aangevoerde feiten en omstandigheden. Op basis van die visie moet de rechter in de herzieningsprocedure tot een andere beoordeling kunnen komen dan de ex parte rechter.

4.7 Audi heeft de dreigende onherstelbare schade, spoedeisendheid en ook de proportionaliteit en subsidiariteit van de verzochte maatregelen primair onderbouwd met een verwijzing naar de verkeersveiligheid die in het geding zou zijn, zoals door Audi uiteengezet in paragraaf 5.1 eerste gedachtestreepje (“de (dreigende) schade van Audi bestaat onder anderen uit: aantasting van de verkeersveiligheid door grillen van zeer slechte kwaliteit, waarbij de kans groot is dat er ernstig letsel wordt veroorzaakt”) en paragraaf 6.4 van het verzoekschrift (“Er staat Audi geen minder vergaand alternatief open en van Audi kan niet worden verwacht een kort geding af te wachten, omdat er elke dag dat de inbreuk voortduurt op ernstige wijze afbreuk wordt gedaan aan de verkeersveiligheid door het in omloop zijn van grillen van dergelijke slechte kwaliteit zoals deze worden aangeboden en verkocht door [de vof]”). [de vof] heeft bestreden dat de door haar aangeboden grillen van inferieure kwaliteit zouden zijn en/of de verkeersveiligheid in gevaar zouden brengen. Zij heeft kopieën van facturen overgelegd waaruit blijkt dat de door haar aangeboden grillen ook door geautoriseerde dealers van Audi bij [de vof] zijn aangekocht. Audi heeft daar niets tegenover gesteld. In het bijzonder heeft zij haar – in het verzoekschrift als vaststaande feiten gepresenteerde – stellingen ter zake van de gestelde slechte kwaliteit van de grillen nog steeds op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld met een onderzoeksrapport waaruit dit blijkt. Voorshands kan daarom niet van de juistheid van deze stellingen worden uitgegaan.

4.9 [de vof] heeft aangevoerd dat niet aan het vereiste van subsidiariteit is voldaan, omdat Audi heeft nagelaten haar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift een sommatie te sturen. Audi heeft bestreden dat dit een vereiste zou zijn en aangevoerd dat het achterwege blijven ervan geen herzieningsgrond is. Aan Audi kan worden nagegeven dat het sturen van een voorafgaande sommatie niet onder alle omstandigheden een voorwaarde is voor het voldoen aan de voor verkrijging van een bevel op de voet van 1019e Rv geldende vereisten. Anders dan Audi in haar toelichting op haar eerste en tweede grief suggereert, is het echter ook niet zo dat het zenden van een sommatie voorafgaand aan het indienen van een verzoekschrift op grond van 1019e Rv, “juist niet de bedoeling” of heel ongebruikelijk zou zijn. Integendeel, zoals ook blijkt uit de door Audi geciteerde beschikkingen, kan juist de omstandigheid dat wel een sommatie is verstuurd, maar niettemin geen bereidheid bestaat de inbreukmakende handelingen te staken, ertoe leiden dat het bestaan van de vereiste onherstelbare schade wordt aangenomen. Ook kan onder omstandigheden het versturen van een voorafgaande sommatie juist wel zijn aangewezen en zal bij gebreke daarvan moeten worden geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste dat elk uitstel onherstelbare schade zal veroorzaken die zo ernstig is dat een kort geding op tegenspraak niet kan worden afgewacht. Zoals hierna zal worden overwogen doet dit laatste geval zich hier voor.