Van oude potjes penisvergrotende middelen is geen uitputting bewezen

Rechtbank Oost-Brabant 9 november 2016, IEF 16379; IEFbe 1996; ECLI:NL:RBOBR:2016:6200 (Klemans tegen Kythera) Merkinbreuk. Klemans is merkhouder van "Libido7" voor prestatieverhogende pillen die vallen in de categorie penisvergrotende middelen. Via klachten van afnemers via bol.com komt Kythera als aanbieder uit de bus. Kythera stelt dat er sprake is van uitputting, dat zij potjes met pillen met het oude etiket hebben verkocht. Uit de overlegde factuur blijkt niet dat de verhandelde potjes door Klemans zelf in het verkeer waren gebracht en de doorverkoop met verlies roept ook twijfels op. Merkinbreukstaking en opgave wordt bevolen, maar de accountantscontrole van opgave wordt afgewezen, omdat een accountant geen conclusies mag trekken.

4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Op Kythera rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde uitputting, nu Klemans betwist dat de door Kythera verkochte potjes met daarop oude etiketten met Libido7 door haar dan wel met haar toestemming in het verkeer zijn gebracht. Kythera heeft de uitputting echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ten eerste blijkt uit de door Kythera overgelegde facturen niet dat de door haar verhandelde potjes met daarop het oude etiket door Klemans zelf in het economisch verkeer zijn gebracht. Ten tweede blijkt uit de facturen van Cupido dat Cupido de potjes goedkoper aan Kythera heeft verkocht (voor € 19,50 per stuk) dan waarvoor zij ze zelf van Film & Media zou hebben gekocht (€ 20,00 per stuk), zoals Klemans terecht opmerkt. Het ligt niet voor de hand dat Cupido de potjes met verlies aan Kythera zou willen verkopen. Dit roept bij de rechtbank twijfels op omtrent de “aansluiting” tussen de blijkens de facturen van Film & Media aan Cupido verkochte potjes en de blijkens de facturen van Cupido aan Kythera verkochte potjes. De verklaring van Kythera daaromtrent (“Cupido ruilde dvd’s met [naam medewerker Film & Media] en daarom kon zij de potjes voor € 19,50 leveren”) maakt aan die twijfels geen einde. Tot slot heeft de aan Film & Media gerichte factuur van [naam distributeur] slechts betrekking op 60 potjes (eveneens voor € 20,00 per stuk). Gesteld al dat zou komen vast te staan dat deze factuur betrekking heeft op een deel van de door Kythera verhandelde potjes met het oude etiket en dat deze potjes met toestemming van Klemans door [naam distributeur] in het economisch verkeer zijn gebracht door deze aan Film & Media te leveren, dan is daarmee nog niet de herkomst van alle door Kythera verhandelde potjes (volgens haar stelling 250) verklaard. Uit de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van 1 juli 1999, IER 1999, 49 (Sebago/GB Unic) volgt dat Kythera ten aanzien van elk door haar verkocht exemplaar dient aan te tonen dat dit met toestemming van Klemans in het verkeer is gebracht. Het had derhalve op de weg van Kythera gelegen te stellen en nader feitelijk te onderbouwen dat alle door haar verkochte potjes in het verkeer zijn gebracht door [naam distributeur] en wel met toestemming van Klemans. De verwijzing door Kythera naar verschillende websites behelst geen feitelijke verklaring omtrent de herkomst van de door haar verhandelde potjes. Nu Kythera haar stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, komt de rechtbank niet aan een bewijsopdracht toe. Op grond van het vorenstaande moet worden vastgesteld dat van uitputting geen sprake is, zodat Klemans het recht heeft zich te verzetten tegen het gebruik van het merk Libido7 door Kythera.

4.7 (...) Een minder ver strekkende opdracht tot het maken van een “rapport van feitelijke bevindingen”, zoals door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voorgestaan (vergelijk ECLI:NL:GHSHE:2014:809 onder r.o. 13.10.5) biedt naar het oordeel van de rechtbank de merkhouder geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave, omdat de accountant daarin kennelijk volgens zijn gedragsregels geen conclusies mag trekken. De accountant kan niet verklaren dat de opgave een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is. Gelet op de beperkte zekerheid die een rapport van feitelijke bevindingen de merkhouder zal bieden naast de op te leggen dwangsom, rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die daarmee gemoeid zijn, althans heeft Klemans zulks niet inzichtelijk gemaakt. Om die reden zal de rechtbank de gevorderde accountantsverklaring niet toewijzen. Klemans zal genoegen moeten nemen met een opgave van Kythera zelf. Kythera hoeft geen opgave te doen van contactgegevens van niet-professionele afnemers (consumenten).