Vonnis producten met dierenfamilie niet voldoende nagekomen

Vzr. Rechtbank Amsterdam 25 april 2019, IEF 18433 (Pet Bedding tegen Joris No Smell) Merkenrecht. Partijen hebben samengewerkt op het gebied van zogenoemde 'bodembedekkers' voor (knaag)dierverblijven. Bij vonnis in kort geding (zie IEF 18094) heeft de voorzieningenrechter een aantal veroordelingen uitgesproken jegens eiser. Eiser eist nu het staken en gestaakt houden van tenuitvoerlegging van het eerdergenoemde vonnis in kort geding. In reconventie eist gedaagde het staken van het verhandelen van producten voorzien van het merkteken, en deze af te geven aan gedaagde. Daarnaast eist gedaagde in reconventie dat eiser rectificaties doet uitgaan, en een overzicht overlegt van geproduceerde en verkochte producten. Tot slot vordert gedaagde dat eiser geen uitlatingen meer zal doen waarin de merknaam ‘Joris No Smell’ gebruikt wordt. Het vonnis is niet correct nageleefd, waardoor dwangsommen zijn verbeurd. De vorderingen omtrent het gebruik van de afbeelding van de dierenfamilie worden toegewezen nu het verweer dat er sprake is geweest van voorgebruik niet kan slagen omdat de eerder gebruikte afbeeldingen qua vormgeving afwijkend zijn. De vordering tot afstaan van de producten wordt afgewezen, nu het niet om de producten maar enkel de verpakking gaat en ompakking mogelijk is. Er is onvoldoende grond de overige vorderingen toe te wijzen.

5.7. Eiser hebben het Vonnis zo opgevat dat geen rectificaties hoefden te worden geplaatst op Facebook en Instagram. Aan hen kan worden toegegeven dat in het Vonnis is bepaald dat de rectificatie gedurende zes maanden dient te worden vermeld op de ‘homepages van de bij Pet Bedding in gebruik zijnde websites', waaronder strikt genomen niet vallen de Facebook en Instagram-pagina’s. Het ‘ruimhartig voldoen’ aan het Vonnis, waartoe eiser naar eigen zeggen zijn overgegaan, had, mede gezien de overwegingen in het Vonnis, ook het plaatsen van een dergelijke rectificatie op deze sociale media kunnen impliceren. Vooralsnog gaat het echter te ver om te oordelen dat eiser door het nalaten daarvan separaat dwangsommen hebben verbeurd. Nu op basis van het hiervoor onder 5.6 overwogene reeds het maximum aan dwangsommen is verbeurd op basis van 5.4  van het Vonnis maakt ook dat echter voor het bedrag waarvoor gedaagde dit onderdeel van het Vonnis kunnen executeren, geen verschil. De stellingen ten aanzien van de omvang en de plek van de rectificaties worden in zoverre verworpen dat eiser, ook met de onder 2.22 afgebeelde rectificatie, in voldoende mate aan het Vonnis hebben voldaan. Weliswaar is de rectificatie in een kleiner lettertype weergegeven dan de overige, op de verkoop van de producten van eiser gerichte tekst waardoor ook hier de term ‘ruimhartig’ niet op zijn plaats lijkt  maar nu in het dictum geen nadere eisen aan de lettergrootte en dergelijke zijn gesteld en onvoldoende sprake is van het doen van afbreuk aan de inhoud, zijn ook op dit punt geen dwangsommen verbeurd. Dat eiser ook een website ‘petbedding.nl’ exploiteren waarop de rectificatie had moeten worden geplaatst is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Eiser hebben aangevoerd dat dit geen actieve website is en het tegendeel is niet gebleken. 

5.10. Op grond van punt van het Vonnis dienden eiser de volledige informatie, inclusief onderliggende documenten, te verstrekken met betrekking tot het emailadres info@cottoncard.com, teneinde gedaagde daarover de controle te verschaffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 2.500,- voor iedere dag dat eiser deze veroordeling niet zouden nakomen, met een maximum van 25.000,-. Ook op dit punt stellen eiser dat het Vonnis zijn nagekomen, terwijl gedaagde een tegengesteld standpunt innemen. Eiser hebben gesteld dat de controle over het e-mailadres aan gedaagde hebben verschaft en dat voor het overige niet aan het Vonnis kunnen voldoen, omdat de computer gecrasht. Deze stelling van eiser komt, in het licht van hetgeen 2.11 weergegeven, ongeloofwaardig voor. Aannemelijk veeleer dat eiser zelf de achterliggende gegevens van het e-mailadres heeft verwijderd of doen verwijderen, waarvoor gedaagde ook aanwijzingen van een medewerker van doelbewust heeft gekregen. (...)

5.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat gedaagde op dit moment gerechtigd zijn het Vonnis ten uitvoer te leggen voor een bedrag van (tenminste) 50.000,- aan verbeurde dwangsommen. De vordering van eiser zal daarom worden afgewezen, met veroordeling van eiser in de proceskosten gevallen aan de zijde van gedaagde, waarbij voor het salaris advocaat het forfaitaire tarief voor een bewerkelijke zaak zal worden gehanteerd.

6.1. Gedaagde hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de afbeelding van de dierenfamilie (al dan niet met toevoeging van een papegaai, maar verder exact hetzelfde vormgegeven) gebruik van bij Sunshine was (zie bij 2.17) en nog steeds is voor het product Exotic Kokos N. Voor deze afbeelding geldt hetzelfde als voor het onder 2.4 weergegeven logo, waarop de overweging uit het Vonnis ziet, hiervoor vermeld bij 2.5. Naar deze overweging (4.8 van het Vonnis) wordt hier verwezen. Daaruit vloeit voort dat het eiser niet is toegestaan om de afbeelding van de dierenfamilie voor hun producten te gebruiken. De plaatjes weergegeven bij 2.19 uit een folder, waarop eiser zich beroepen wat daarvan ook zij zijn qua vormgeving afwijkend en leggen daarom geen gewicht in de schaal. Zij kunnen niet als voorgebruik gelden van de afbeelding van de dieren waar het nu om gaat. 

6.3. Het gevorderde onder III zal worden afgewezen. gedaagde hebben bij toewijzing van die ingrijpende maatregel onvoldoende belang, aangezien het hen niet gaat om het product maar met name de verpakking en het promotiemateriaal. eiser kunnen aan de daarop gerichte vorderingen voldoen door hun producten om te pakken (te voorzien van nieuwe etiketten) en hun websites en dergelijke aan te passen. 

6.5. Voor toewijzing van het gevorderde onder VI is ook onvoldoende grond, aangezien eiser hebben betwist te hebben gezegd dat producten van Joris No Smell niet meer leverbaar zijn en heeft toegezegd dat ook niet te zullen doen. Voor zover nodig hecht de voorzieningenrechter eraan, aan eiser mee te geven dat hij zich in de toekomst moet onthouden van mededelingen die de suggestie wekken dat de producten van Joris No Smell niet leverbaar zijn worden vervangen.